Возбуждение уголовного дела как стадия уголовного процесса

сказано, что « в  случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может  быть произведен до возбуждения уголовного дела ».

А как быть, если местом происшествия является жилище, следует  ли для его осмотра истребовать  согласие проживающих в нем лиц, а при их возражении ходатайствовать о разрешении осмотра в судебном порядке? Что если в данном жилище проживает только подозреваемый , который в качестве способа защиты не дает согласия на производство осмотра, а воспользуется этой ситуацией и уничтожит следы преступления?

Такие и ряд других вопросов возникали и возникают  у следователей и прокуроров в  повседневной практике.

Неоднозначные мнения по этому поводу высказываются в  ученой среде. Так, одни авторы предлагают ход, содержание и результаты осмотра места происшествия, которым является жилище, фиксировать в протоколе осмотра жилища на основании постановления следователя, а при отсутствии согласия проживающих в жилище лиц добиваться судебного разрешения.*1

Другие считают, что  неотложный осмотр жилища против воли проживающих в нем лиц, если оно является местом происшествия, может быть проведен  с соблюдением правил о судебном контроле и прокурорском надзоре, установленных ч. 5 ст.165 УПК РФ, и до возбуждения уголовного дела.*2

Из теории уголовно-процессуального права известно, что в этой отрасли права действует разрешительный порядок – «разрешено все то, что прямо указано в законе ». Поэтому, если ч.2 ст. 176 УПК РФ допускает осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства, до возбуждения уголовного дела, то ст. 177 в части осмотра жилища такого указания не содержит. Это позволяет сделать вывод, что его осмотр до возбуждения уголовного дела не допустим. Кроме того, перечисление видов осмотра в ч.1 ст. 176 УПК РФ прямо указывает на то, что осмотр места происшествия и осмотр жилища – разные следственные действия.

Это объясняется спецификой следственного действия -

осмотра места происшествия, которое наряду с доказательственной выполняет и проверочную функцию, т. е.  дознаватель, следователь, прокурор, выполняя осмотр, проверяют информацию из сообщения о деянии, имеющем признаки преступления, в то время как осмотр жилища направлен исключительно на фиксацию сведений, имеющих отношение к расследуемому преступлению. Такой же позиции придерживается, например профессор В. Исаенко, который считает, что закон не предусматривает обязательности получения судебного разрешения на осмотр места происшествия. В случаях

 

-------------------------------------------------

*1 см. Власенко Н., Иванов А. Осмотр жилища.// Законность, 2004 г., № 11

*2 см. Комментарий к  УПК РФ под ред. Смирнова  А.В., Калиновского К.Б.

С.-Петербург, 2004 г., стр. 453

проведения осмотра  места происшествия до возбуждения  уголовного дела, когда факт совершения преступления достоверно    не   установлен,  оснований   для    возбуждения                 

уголовного дела нет. Соответственно, отсутствуют и аргументы, которыми можно было обосновывать перед  судом ходатайство о

даче разрешения на осмотр места происшествия в жилом помещении при несогласии на это проживающих лиц.*1

Налицо проблема комплексного характера: с одной стороны - конституционные принципы неприкосновенности жилища и ограничения конституционных прав и свобод только в судебном порядке, а с другой – необходимость полно и качественно осмотреть место происшествия, установить наличие либо отсутствие факта преступления, изъять следы и орудия деяния, т. е. выполнить задачи уголовного преследования, возложенные законом на дознавателя, следователя и прокурора. Неурегулированность этой проблемы связывает руки правоохранительным органам, повышает риск признания полученных доказательств недопустимыми.

С производством двух других следственных действий таких, как  освидетельствование и назначение экспертизы, возникает еще больше неясностей. Остановимся на каждом отдельно.

Освидетельствование –  это следственное действие, целью  которого является обнаружение на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния  опьянения и иных свойств и признаков, имеющих        

значение для уголовного дела, если для этого не требуется  производство судебной экспертизы. Освидетельствование   существенно ограничивает конституционное право на личную неприкосновенность и может быть произведено лишь при наличии фактических оснований его производства – данные о возможности обнаружения на теле человека особых примет и следов преступления, так же необходимо вынесение соответствующего постановления следователя, дознавателя. Освидетельствованию могут быть подвергнуты подозреваемый, 

обвиняемый, потерпевший, а так же свидетель с его  согласия за

 

 -------------------------------------------------

*1 см. Исаенко В. Проблема  выполнения следственных действий  до возбуждения уголовного дела// Уголовное право, 2003 г.,№3, стр.85-88

исключением случаев, когда  освидетельствование необходимо для  оценки его показаний. При освидетельствовании  обвиняемого (подозреваемого) вправе присутствовать его защитник, а при освидетельствовании  потерпевшего и свидетеля – соответственно представитель потерпевшего (ч. 3 ст. 45 УПК) и

адвокат свидетеля (по аналогии с п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК) *1.

В стадии возбуждения  уголовного дела нет ни обвиняемого, ни потерпевшего, ни свидетелей. Лица, вовлекаемые в сферу уголовного судопроизводства в ходе проверки сообщения о преступлении, процессуальными правами и обязанностями указанных участников процесса не наделены, поэтому производство освидетельствования без нарушения требований процессуального закона и существенного ограничения прав личности, в стадии возбуждения дела невозможно. Кроме того, ст. 179 УПК в отличие от ч. 2 ст. 176 УПК не предусматривает производство освидетельствования до возбуждения дела.

Выборочное исследование следственной практики показало, что  органы предварительного расследования по-прежнему для определения тяжести вреда здоровью в стадии возбуждения уголовного дела направляют пострадавших лиц на судебно-медицинское освидетельствование. В соответствии с «Правилами судебно-медицинской экспертизы», согласованными с Ген. прокуратурой, Верховным Судом РФ для определения тяжести вреда, причиненному здоровью, может проводиться судебно-медицинское освидетельствование при наличии письменного поручения органов прокуратуры, МВД и суда.*2 Судебно-

медицинское освидетельствование не является следственным действием. Составляемый «Акт судебно-медицинского освидетельствования» не может заменить заключение эксперта и в случае возбуждения уголовного дела для определения степени тяжести причиненного здоровью вреда назначается судебно-медицинская экспертиза. Таким образом, судебно-медицинское освидетельствование остается по прежнему активно используемым   средством  проверки  наличия   оснований    к

 

--------------------------------------------

*1 см. Комментарий к  УПК РФ, под ред. Петрухина И. Л., М. 2002г., стр.254

*2 см. Приложение 2 к Приказу  Минздрава РФ от 10.12.1996 №407 р.1 п.3

возбуждению уголовного дела и его правильной квалификации,   будучи не предусмотренным уголовно-процессуальным законом.

Почему же в указанных  случаях органы предварительного расследования не назначают судебных экспертиз, на возможность производства которых указывает ч. 4 ст. 146 УПК РФ, т.е. в стадии возбуждения уголовного дела. Проведенный опрос следователей прокуратуры показал, что назначение экспертизы до возбуждения уголовного дела оценивается как не допустимое следственное действие, поскольку его производство до возбуждения уголовного дела не предусмотрено нормами особенной части УПК РФ.

Причиной данных высказываний является неполная редакция ч.2 ст.146 УПК РФ, согласно которой до возбуждения уголовного дела помимо двух других следственных действий можно назначить экспертизу. Что же касается права на проведение экспертизы, то этот момент в названной норме отсутствует.

В сложившейся ситуации, к сожалению, приоритетной для практиков стала позиция, при которой экспертное исследование до возбуждения уголовного дела невозможно, поскольку ч. 4 ст.146 УПК РФ предусматривает на данной стадии лишь назначение экспертизы. Эта позиция тормозит расследование, но гарантирует допустимость заключения эксперта в качестве доказательства, что вполне объяснимо при создавшейся неопределенности. Однако с точки зрения процессуальной природы экспертизы в уголовном процессе ее уязвимость очевидна и вот почему. Во- первых, экспертиза как двуединое следственное действие состоит из двух неотъемлемых частей: назначения экспертизы и непосредственно экспертного исследования, которым каждой в отдельности нельзя придавать статус самостоятельного следственного действия.

В подтверждение сказанному временно абстрагируемся от реальностей ст. 146 УПК РФ и представим себе, что вместо «назначения экспертизы » в законе указано « проведение экспертизы ». Как тогда быть? Ответ напрашивается сам собой: если встать на сторону, кто считает экспертное исследование самостоятельным следственным действием, то эта часть ст. 146 УПК РФ превращается в юридическую пустышку, так как без назначения экспертизы ее проведение становится невозможным. И еще, разделение экспертизы на два самостоятельных следственных действия неизбежно приведет к тому, что эксперт вместо иного, не заинтересованного в исходе дела, участника уголовного судопроизводства трансформируется  в обвинителя, что по сути своей недопустимо, в виду того, что эксперт в таком случае подлежит отводу. Во-вторых, трудно себе представить в реальности, если вообще можно представить, чтобы следователь, обнаружив труп на месте происшествия, назначил экспертизу, а затем, спустя 5-10 суток, отведенных на стадию возбуждения уголовного дела, когда покойник уже похоронен или кремирован, направил это постановление вместе с постановлением об эксгумации в экспертное учреждение.

А как быть патологоанатому, к которому поступил труп с постановлением о назначении экспертизы, в соответствии с которым ему поручено производство экспертизы? Не выполнить процессуальное предписание следователя?..

Могут возразить, что, мол, труп на месте происшествия – исключение. Возможно, это и так, но что мешает тогда применить то же исключение к иным ситуациям, требующим обязательного производства экспертизы еще до возбуждения уголовного дела?

Надо признать, что  законодатель в ч. 4 ст. 146 УПК РФ не вполне точен. Возможно, целесообразней было бы в этой норме назвать оба  этапа упомянутого следственного  действия.

Кроме того, при назначении экспертизы на начальном этапе досудебного производства как и при освидетельствовании не могут быть выполнены требования статей 198, 202, 203 УПК РФ, в части соблюдения прав и законных интересов участников процесса (лица, не наделенные соответствующим процессуальным статусом, не могут реализовать права на ознакомление с постановлением о назначении экспертизы, заявления отвода эксперту и предложения своей кандидатуры эксперта, ходатайствовать о внесении в постановление о назначении экспертизы дополнительных вопросов эксперту и др.). Помимо этого, производство ряда экспертиз связано с совершением отдельных принудительных процессуальных действий (например, получение образцов для сравнительного исследования), а так же необходимостью получения решения суда (п. 3 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). В юридической литературе высказывались предложения о необходимости назначения и производства экспертиз с целью установления оснований возбуждения    уголовного   дела, когда    без     производства       

экспертизы сделать  вывод о наличии преступного деяния невозможно (при обнаружении трупа с признаками насильственной смерти, необходимости определения вещества как наркотического, отнесения оружия к огнестрельному и т.п.).*1 Указание законодателем на возможность назначения экспертиз до возбуждения уголовного дела без ограничений, может повлечь, как было указано, существенные нарушения прав личности, в том числе конституционных. 

Кроме того, возможность реального назначения и производства судебных экспертиз до возбуждения уголовного дела законодателем не обеспечена также из-за следующих причин:

- во-первых, согласно  ч. 5 ст.57 УПК РФ эксперт за дачу  заведомо ложного заключения  должен нести уголовную ответственность  по ст. 307 УК РФ. Однако, указанная  статья распространяется только  на случаи, когда заведомо ложное заключение дано экспертом в суде либо при производстве предварительного расследования, говорить о котором на стадии возбуждения уголовного дела не приходится;

- во-вторых, вопрос о  возмещении затрат, связанных с  производством судебных экспертиз в начальной стадии уголовного судопроизводства, не урегулирован. Ст. 131 УПК РФ включает в круг процессуальных издержек только расходы,   

связанные  с производством по уголовному делу;

- в-третьих, в случае  назначения и производства судебной  экспертизы до возбуждения уголовного дела эксперт не будет иметь законной возможности знакомиться с относящимися к ее предмету материалами проверки заявления или сообщения о преступлении. В п. 1 ч. 3 ст. 57 УПК РФ законодательно закреплено только право эксперта на ознакомление с материалами уголовного дела, имеющими отношение к предмету судебной экспертизы;

 

----------------------------------------------

*1 см. напр. Тихонов Е.Н.  Проблемы назначения судебных  экспертиз до возбуждения уголовного  дела // Актуальные вопросы государства и права на современном этапе: Сб. ст. Томск, 1984г. Стр.227-228.

- в-четвертых, в ч. 1 ст. 80 УПК РФ прямо указано,  что «заключение  эксперта   –  представленные  в   письменном   виде           

содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами ». Как видим, законодатель даже не допускает возможность реального назначения и производства судебных экспертиз в начальной стадии уголовного судопроизводства, когда уголовного дела как такового еще нет, как нет и производства по нему, не говоря уже о лице, которое его ведет;

- в-пятых, уголовно-процессуальное  законодательство не определяет  порядок и условия преждевременного  прекращения производства начатых  судебных экспертиз при отказе прокурора в даче согласия на возбуждение уголовного дела;