Понятие предпринимательского (хозяйственного) права

Следует отметить, что законодатель применяет категорию риска и  в тех случаях, когда он не описан в соответствующих нормах права. Идея риска, лежащая в основе различных  правоотношений, внешне может не выражаться, но в ряде норм легко обнаруживается при их анализе.

Действительно, в нормах предпринимательского права, касающихся инвестиционной, страховой, банковской деятельности, обеспечения  обязательств, в нормах деликтного права, регулирующих возмещение вреда, нормах гражданского законодательства, касающихся источников повышенной опасности, непреодолимой силы, недействительности обязательств, и во многих других подразумевается  риск, хотя он и не называется.

Понятие риска еще более  широко используется в нормах международного частного права, регулирующих предпринимательскую  деятельность. Например, в гл.IV Конвенции  ООН о договорах международной  купли-продажи товаров*(23) "Переход риска", полностью посвященной риску, детально регламентируются вопросы риска в международной купле-продаже. Унифицированные правила толкования обычаев международной торговли "Инкотермс", которые действуют в международной торговле факультативно, т.е. при прямой ссылке на них в договоре, также очень подробно регулируют вопросы, связанные с коммерческими рисками в международной купле-продаже и страховании.

Практически во всех высокопрофессионально  составляемых внешнеэкономических  контрактах оговариваются условия, связанные с риском: момент перехода риска случайной гибели или порчи  товара от продавца к покупателю в  договорах купли-продажи и поставки; риски, связанные с разрушением, потерей, кражей, преждевременным износом, порчей или повреждением предмета аренды и лизинга и т.д.; освобождение сторон от ответственности при непреодолимой  силе (форс-мажорные обстоятельства), распределение  случайных убытков и др.

Согласно Закону об организации  страхового дела в РФ страховым риском является предполагаемое событие, обладающее признаками вероятности и случайности. Следует отметить, что вероятность - известная степень возможности. Статья 933 ГК РФ, хотя и озаглавлена "Страхование предпринимательского риска", однако не раскрывает это  понятие. В п.2 ст.929 ГК РФ "Договор  имущественного страхования" предпринята  попытка определения предпринимательского риска: "По договору имущественного страхования могут быть, в частности, застрахованы следующие имущественные  интересы:

риск убытков от предпринимательской  деятельности из-за нарушения своих  обязательств контрагентами предпринимателя  или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя  обстоятельствам, в том числе  риск неполучения ожидаемых доходов - предпринимательский риск (статья 933)".

В литературе предпринимательский  риск определяется как деятельность предпринимателя на рынке в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или убытков, когда принимающий решение, не будучи в состоянии однозначно предвидеть, добьется он прибыли или понесет  убытки, оказывается перед выбором  какого-либо из альтернативных вариантов  решения*(24).

Предпринимательский риск в  широком смысле можно определить как психическое отношение предпринимателя  к результату собственной деловой  активности или активности других лиц, а также к результату объективно случайных событий, выражающееся в  осознанном допущении отрицательных  имущественных последствий.

Правовая категория предпринимательского риска представляет собой инструмент, позволяющий своевременно и эффективно регулировать имущественные отношения, возникающие вследствие превращения  возможной опасности в действительность. Это позволяет практически использовать правовую категорию риска как  основание защиты субъектов предпринимательской  деятельности.

В юриспруденции наряду с  понятием "риск" употребляется  понятие "рисковать". Рисковать - значит допускать, предполагать несение (принятие) невыгодных последствий  от возможного результата правомерных, либо объективно случайных, либо объективно недопустимых действий или событий. Отсюда и употребляемый в праве  термин "нести риск". Нести риск - по существу, значит рисковать.

Систематическое получение  прибыли, согласно легальному определению  предпринимательской деятельности, - основная ее цель. Однако в литературе нередко утверждается, что отличительной  чертой предпринимателя является новый  тип мотивации - потребность достигать (добиваться) успеха*(25).

Соглашаясь, в принципе, с  постановкой вопроса о том, что "не хлебом единым жив человек", в том числе и предприниматель, отметим все же, что получение  прибыли - главный побудительный  мотив предпринимательства. Без  получения прибыли всякое предпринимательство  теряет свой изначальный смысл. В  этом плане уместно утверждение  П. Друкера: "В самом деле, решающим фактором при определении ценности нововведения являются не его оригинальность, не научное наполнение и даже не оригинальность решения, а только успех  на рынке"*(26). Иными словами, общественное признание нововведений - реализация на рынке. В рыночной экономике не может быть товара или услуги, иного блага, не опосредуемого, не признаваемого рынком. И только на рынке, в конечном счете, предприниматель реализует свой продукт и получает прибыль, основу его дальнейшей предпринимательской деятельности. Поэтому предпринимательство - конкретная деятельность, практика.

Прибыль - основной стимул, генератор  предпринимательства. Это категория  исключительно рыночных отношений, ибо вне рынка прибыли быть не может.

Прибыль - понятие в большей  степени экономическое, нежели правовое. Однако в силу того, что систематическое  получение прибыли указано в  качестве одного из признаков легального определения предпринимательской  деятельности, необходимо, насколько  это возможно, дать и правовую характеристику данного квалифицирующего признака предпринимательства.

В общем плане прибыль  представляет собой разницу между  полученным доходом и произведенными расходами. Понятие прибыли в  действующем законодательстве РФ определено в ст.247 НК РФ, посвященной объекту  налогообложения и порядку исчисления облагаемой прибыли, согласно которой:

Объектом налогообложения  по налогу на прибыль организаций  признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью признается:

1) для российских организаций  - полученные доходы, уменьшенные  на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии  со ст.247 НК РФ;

2) для иностранных организаций,  осуществляющих деятельность в  Российской Федерации через постоянные  представительства, - полученные через  эти постоянные представительства  доходы, уменьшенные на величину  произведенных этими постоянными  представительствами расходов, определяемых  в соответствии со ст.247 НК РФ;

3) для иных иностранных  организаций - доходы, полученные  от источников в Российской  Федерации, определяемые в соответствии  с Налоговым кодексом РФ.

Из приведенного определения  следует, что не все расходы уменьшают  полученный доход. Все зависит от положений действующего законодательства. Следовательно, включение или не включение тех или иных расходов в сумму, уменьшающую доходы, представляет собой не что иное, как экономико-правовое регулирование предпринимательской  деятельности.

Структура суммы, которая  выступает в качестве необходимых  издержек, регулируется Налоговым кодексом РФ.

Следует отметить, речь идет не только о фактическом получении  прибыли, что презюмируется, а о  направленности деятельности на систематическое  получение прибыли. Следовательно, прибыли в результате такой деятельности может и не быть, но она будет  признаваться предпринимательской  со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Представляется, что признак  систематического получения прибыли  в определение предпринимательства  был введен с целью отличить получение  доходов гражданином-непредпринимателем в результате использования своего имущества (ст.209 ГК РФ) от получения  прибыли гражданином-предпринимателем. В законодательстве не дано четкого  критерия разграничения получения  прибыли гражданином-непредпринимателем и гражданином-предпринимателем. Во всяком случае, легальное определение  такого критерия затруднительно. В  каждом конкретном случае нужно оценивать  систематичность получения прибыли  в совокупности с другими признаками предпринимательства. Судебная практика должна дать дополнительный критерий для решения данного вопроса.

В связи с вышесказанным  представляется интересным следующий  пример из арбитражной практики.

ЖСК "Митино-13" обратился  в Арбитражный суд г.Москвы с  иском к Управлению Департамента налоговой полиции РФ по г.Москве о признании недействительным решения  от 14 февраля 1995 г. N 43/159 о применении финансовых санкций.

Решением от 4 сентября 1996 г. исковые требования были удовлетворены.

Постановлением апелляционной  инстанции от 3 декабря 1996 г. решение суда отменено, в иске отказано.

Федеральный арбитражный  суд Московского округа постановлением от 12 февраля 1997 г. оставил без изменения постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда г.Москвы.

В протесте первого заместителя  Председателя ВАС РФ предлагается постановления  судов апелляционной и кассационной инстанций отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда г.Москвы от 4 сентября 1996 г.

Президиум считает, что протест  подлежит удовлетворению по следующим  основаниям.

Как видно из материалов дела, Управление Департамента налоговой  полиции по г.Москве при проверке соблюдения налогового законодательства ЖСК "Митино-13" за 1994 г. установило занижение налогооблагаемой прибыли на 110 000 000 руб. в связи с неотражением в отчетности за 9 месяцев 1994 г. доходов, полученных от внереализационных операций (процентов от размещения денежных средств на депозитном вкладе в Московском отделении Сбербанка России N 8373, полученных по платежным поручениям от 26 мая 1994 г. N 17 "а", 27 июня 1994 г. N 17 "б", 8 августа 1994 г. N 1 "а", 7 сентября 1994 г. N 1 "а"). По результатам проверки составлен акт от 29 декабря 1994 г. и принято решение от 14 февраля 1995 г. N 43/159 о взыскании заниженного дохода в размере 110 000 000 руб., штрафов в размере 100% и 10% и налога на прибыль в сумме 41 800 000 руб.

Суды апелляционной и  кассационной инстанций, отказывая  в удовлетворении исковых требований, исходили из того, что ЖСК "Митино-13" в результате предпринимательской  деятельности в 1994 г. получил доход от размещения денежных средств на депозитном вкладе в Московском отделении Сбербанка России и должен уплатить налог на прибыль, полученную от внереализационных операций.

Однако в соответствии с п.10 ст.2 Закона РФ "О налоге на прибыль предприятий и организаций" бюджетные учреждения и другие некоммерческие организации, имеющие доходы от предпринимательской  деятельности, уплачивают налог с  полученной от такой деятельности суммы  превышения доходов над расходами.

Согласно п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской  является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли  от пользования имуществом, продажи  товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными  в этом качестве в установленном  законом порядке.

Из имеющихся в деле материалов не следует, что деятельность кооператива в 1994 г. отвечает всем признакам предпринимательской деятельности, предусмотренной вышеназванной статьей ГК РФ.

Поэтому считать доходом  ЖСК "Митино-13" полученные проценты от размещения средств на депозитном счете в Сбербанке России оснований  не имеется. Применение налоговой полицией финансовых санкций в этом случае неправомерно.

При таких обстоятельствах  постановления судов апелляционной  и кассационной инстанций подлежат отмене, решение Арбитражного суда г. Москвы - оставлению в силе*(27).

П.П. Цитович совершенно верно  писал: "Действие, совершенное в  одиночку, случайно, не есть торговое, но оно становится таковым, если совершение таких действий является промыслом, профессией. Отдельное действие получает торговый характер из-за принадлежности его к непрерывной совокупности - промыслу"*(28).

В этом плане представляет интерес более развернутая характеристика понятия "коммерсант" (в определенном смысле аналог "предпринимателя" по российскому законодательству), данная в Германском торговом уложении (ГТУ). Принятое около ста лет назад, оно не потеряло актуальности и в наши дни. Первый раздел первой книги ГТУ называется "Коммерсанты". В шести параграфах данного раздела дается определение различных видов коммерсантов: коммерсант по обязанности - тот, кто занимается торговым промыслом; коммерсант по необходимости - ремесленное или иное промысловое предприятие, чья промысловая деятельность хотя и не считается торговым промыслом, но по виду и объему требует делового обзаведения, налаженного коммерческим образом, если фирма предприятия зарегистрирована в торговом реестре; коммерсант по желанию - для предприятий в сельском и лесном хозяйстве, когда предприниматель имеет право, но не обязан зарегистрироваться в торговом реестре; мелкий коммерсант - лицо, чье промысловое предприятие по виду и объему не требует делового обзаведения, налаженного коммерческим образом.

В легальном определении  предпринимательской деятельности, данном в ГК РФ, перечисляются возможные  направления этой деятельности. Систематическое  получение прибыли предпринимателем достигается от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ  или оказания услуг. Перечень направлений  и сфер предпринимательской деятельности сформулирован в ГК РФ как исчерпывающий. В рыночной экономике направления  и сферы предпринимательской  деятельности определяются прежде всего  потребностями рынка. Востребованность рынком того или иного вида, направления  и сферы предпринимательской  деятельности будет, несомненно, реализована  предпринимателем.