Проблемы регулирования иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики

Кроме теории контроля в зарубежных правопорядках применяются и другие критерии определения национальности инвесторов. Так, в США под иностранными организациями понимаются организации, созданные в соответствии с законодательством иностранного государства, основное место деятельности которых находится за пределами США или акции (также любые производные ценные бумаги) которых обращаются главным образом на одной или более иностранной бирже. Применение в комплексе нескольких критериев позволяет максимально охватить возможные бизнес-комбинации, позволяющие иностранным лицам осуществлять инвестиции на территории принимающего инвестиции государства

Проблемным вопросом является применение положений Закона об инвестициях в стратегические отрасли к отношениям, возникающим из сделок, совершаемых иностранными юридическими лицами, прямо или косвенно подконтрольными российским гражданам и Российской Федерации. Иностранные юридические лица в такой ситуации зачастую выступают "простым инструментом (правовым средством) построения оптимальной налоговой стратегии", и поэтомупока российское лицо имеет возможность косвенно контролировать стратегическое общество, не имеет юридического значения то, как именно оно это делает

17 ноября 2011 г. в Закон  об инвестициях в стратегические  отрасли (ч. 9 ст. 2) были внесены поправки, в соответствии с которыми из сферы его регулирования были выведены отношения, связанные с совершением сделок в отношении хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, между организациями, находящимися под контролем Российской Федерации или под контролем граждан Российской Федерации, являющихся в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах налоговыми резидентами Российской Федерации (за исключением российских граждан, имеющих двойное гражданство). Введение указанной нормы создает двойственное впечатление. С одной стороны, необходимость в столь жестком контроле сделок, совершаемых указанными организациями, по нашему мнению, отсутствовала изначально, и с этой точки зрения такой шаг законодателя можно только приветствовать, но, с другой стороны, ограниченность применения нового исключения вызывает и обоснованные вопросы. Почему не затронуты сделки, продавцами по которым выступают иностранные инвесторы, а покупателями - подконтрольные российским лицам организации? Как быть с государственными корпорациями, которые как некоммерческие организации, не имеющие членства, юридически не могут считаться подконтрольными Российской Федерации? Почему забыты субъекты Российской Федерации и муниципальные образования? А что, если стороны сделки подконтрольны не только Российской Федерации и российским гражданам, но и иным лицам (например, иностранным государствам или организациям)?

Представляется, что исключение, предусмотренное действующей редакцией ч. 9 ст. 2 Закона об инвестициях в стратегические отрасли, распространяется только на сделки, связанные с внутренней реструктуризацией российских холдингов. При этом ограничение в виде наличия контроля со стороны российских граждан, являющихся российскими налоговыми резидентами , можно рассматривать в качестве меры, направленной на уплату такими гражданами налога на доходы в Российской Федерации. Таким образом, законодатель приравнивает российских граждан, не признаваемых налоговыми резидентами (например, находившихся в стране менее 183 дней в году), к иностранным инвесторам и рассматривает заключаемые подконтрольными им организациями сделки в качестве влекущих потенциальную угрозу национальной безопасности. Целесообразность и законность> подобных ограничений представляется крайне сомнительной.

Обобщая некоторые изложенные выше предложения, рекомендуем изложить ч. 9 ст. 2 Закона об инвестициях в стратегические отрасли в следующей редакции: "Независимо от признания входящими в группу лиц, в которую входит иностранный инвестор, положения настоящего Закона не применяются к отношениям, связанным с осуществлением сделок, совершаемых от своего имени: российскими гражданами, а также организациями, находящимися под исключительным контролем Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований Российской Федерации и (или) российских граждан, и (или) российских юридических лиц, неподконтрольных иностранным инвесторам".

Закон об инвестициях в стратегические отрасли предусматривает особый режим инвестирования для иностранных государств, международных организаций, а также находящихся под их контролем организаций, что в целом является распространенной мировой практикой. При этом на практике суды расширительно толкуют понятие "иностранное государство", рассматривая применительно к положениям Закона об инвестициях в стратегические отрасли несколько иностранных государств, независимо от их количества, как единого иностранного инвестора.

Указанная категория иностранных инвесторов не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 2 ст. 2 Закона). Исключение делается только для сделок, в которых участвуют международные финансовые организации, созданные в соответствии с международными договорами, участником которых является Российская Федерация, или международные финансовые организации, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры.

В дополнение к заниженным "пороговым значениям" для предварительного согласования сделок Закон об инвестициях в стратегические отрасли выделяет сделки, в результате совершения которых иностранные государства, международные организации или находящиеся под их контролем организации приобретают возможность блокировать решения органов управления таких хозяйственных обществ, т.е. непосредственно или через третьих лиц препятствовать принятию решений органами управления такого хозяйственного общества в случае, если в соответствии с законодательством и (или) его уставом такие решения принимаются квалифицированным большинством голосов.

В целом сказанное позволяет сделать вывод о более жестком режиме регулирования инвестиционной деятельности иностранных государств, международных организаций или находящихся под их контролем организаций. Однако при этом обращает на себя внимание, что, в отличие от изъятий ограничительного характера для частных иностранных инвестиций в стратегические отрасли, законодатель не распространил запрет на осуществление инвестиций организацией, находящейся под контролем иностранного государства или международной организации, на группу лиц, включающую такую подконтрольную организацию. Думается, что речь идет о техническом упущении законодателя, поскольку логически объяснить подобную непоследовательность не представляется возможным.

С нашей точки зрения, предусмотренный ч. 1 ст. 12 Закона об инвестициях в стратегические отрасли перечень может быть дополнен следующими обязательствами иностранного инвестора: 1) обеспечение занятости граждан Российской Федерации, в том числе на менеджерских позициях не ниже уровня, предшествующего осуществлению иностранных инвестиций; 2) сохранение и (или) развитие производства на территории определенных субъектов Российской Федерации либо муниципальных образований (в целях поддержки градообразующих предприятий либо развития экономически депрессивных регионов страны); 3) сохранение листинга на российских биржах.

Соглашение об обеспечении обязательств инвестора вступает в силу одновременно с принятием Комиссией решения по ходатайству о согласовании сделки или установления контроля и сохраняет действие в течение всего периода, пока хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение, находится под контролем заявителя (иностранного инвестора или его группы лиц). При этом следует законодательно закрепить прекращение соглашения в случае, если подконтрольное хозяйственное общество теряет статус имеющего стратегическое значение, например в связи с прекращением осуществления вида деятельности, имеющего стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства, реорганизацией, ликвидацией и т.п.

Закон об инвестициях в стратегические отрасли не предусматривает возможности передачи обязанностей по соглашению об обеспечении обязательств инвестора, в том числе в порядке универсального правопреемства, что связано со значением личности иностранного инвестора, получившего согласие Правительственной комиссии на сделку или осуществление контроля. Следовательно, любой новый иностранный инвестор, по любому из оснований получивший возможность контролировать хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение, должен пройти процедуру допуска в стратегические отрасли экономики и при необходимости заключить с государством собственное соглашение об обеспечении обязательств.

Стороны соглашения об обеспечении обязательств инвестора ограничены в праве изменять условия соглашения. Изменение условий возможно только в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны соглашения исходили при его заключении. При этом принятие решения о его изменении по соглашению сторон возможно исключительно на основании решения Правительственной комиссии. Изменение соглашения совершается в тех же форме и порядке, что и первоначальное соглашение. При этом вносить изменения в решение о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля в части изменения обязательств, возлагаемых на обязанное лицо, не требуется.

Основным последствием совершения сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, с нарушением требований Закона об инвестициях в стратегические отрасли является их ничтожность (ч. 1 ст. 15 Закона об инвестициях в стратегические отрасли).

Указанная норма вызвала активную дискуссию в научной среде в связи с возможностью ее экстерриториального применения в отношении сделок, совершенных за пределами территории Российской Федерации, и к иным соглашениям, достигнутым за пределами территории Российской Федерации, если такие сделки и такие соглашения влекут за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение.

По нашему мнению, более целесообразно использовать конструкцию последствий несоблюдения законодательного требования о согласовании экономической концентрации, предоставив уполномоченному органу право в судебном порядке оспаривать сделки, совершенные с нарушением требований Закона об инвестициях в стратегические отрасли, влекущие угрозу национальной безопасности. В этом случае, с одной стороны, ограничение круга субъектов, которые смогут выступать в качестве истцов, существенно лимитирует возможность злоупотреблений, с другой - недействительность будет грозить исключительно сделкам, действительно влекущим угрозу национальной безопасности, что должно способствовать стабильности экономических отношений. При этом по аналогии с ч. 7 ст. 11 Закона об инвестициях в стратегические отрасли следует законодательно закрепить подсудность дел об оспаривании таких сделок уполномоченным органом.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Роль инвестиций в развитии  экономики неоспорима. Без инвестиций нет экономического роста, без экономического роста нет надежд на сколько-нибудь серьезные инвестиции.

Складывающийся уровень инвестиций недостаточен для обеспечения устойчивого экономического роста, основанного на формировании механизма постоянного повышения эффективности производства. Для этого необходимо, как минимум, удвоение темпов роста инвестиций, возможное только в случае привлечения для этих целей дополнительных финансовых ресурсов - как внутренних, так и внешних.

Снижение инфляции и процентных ставок не дадут автоматического эффекта в виде роста инвестиций и производства. Прежде всего, это связано с двумя факторами:

• с неготовностью получателей инвестиций - предприятий к эффективному освоению средств, в первую очередь из-за низкого качества управления;
• с неготовностью инвесторов вкладывать капиталы в предприятия по причине как высоких рисков (незащищённость прав собственности, значительный риск невозврата средств из-за плохого управления), так и невозможности более или менее адекватно определить сам уровень риска (непрозрачность финансового состояния предприятия, ликвидность предприятий, их инвестиционная деятельность).

Одним из важных факторов, влияющих на инвестиционный климат России являются сбережения населения. Стимулировать инвестиционную активность населения можно путем установления в инвестиционных банках более высоких по сравнению с другими банковскими учреждениями процентных ставок по личным вкладам, привлечение средств населения на жилищное строительство, предоставление гражданам, участвующим в инвестировании предприятия, первоочередного права на приобретение его продукции по заводской цене и т.п. Для притока сбережений населения на рынок капитала необходима широкая сеть посреднических финансовых организаций - инвестиционных банков и фондов, страховых компаний, пенсионных фондов, строительных обществ и др. Однако важно по возможности обеспечить защиту тем, кто готов вкладывать свои деньги в фондовые ценности, установив строгий государственный контроль за предприятиями, претендующими на привлечение средств населения.

 При рациональных продуманных  подходах только за счет использования простаивающих сегодня мощностей при минимальных инвестициях в основной капитал можно обеспечить 10-12% рост промышленного производства. Для достижения данной целей необходимо предпринять ряд мер.

Необходимо максимально использовать неблагоприятную для импорта курсовую ситуацию для уменьшения импортозависимости отечественного потребительского рынка. Необходима адресная поддержка российских производителей импортозамещающей продукции, реализация мер по переориентации спроса на отечественную продукцию, поддержка рекламных кампаний по продвижению российской продукции на внутреннем рынке.

Государство обязано добиться ситуации, когда выгоды от финансовых спекуляций станут для банковского сектора менее привлекательными, чем инвестиции в стабильно работающий реальный сектор. При этом основной инвестиционной функцией коммерческих банков должно стать предоставление предприятиям оборотного капитала при одновременном резком снижении их активности на фондовом и валютных рынках. Следует проводить активную политику по привлечению иностранных инвестиций, обеспечивающую им льготный таможенный и налоговый режим при создании производств, ведущих к возникновению в России новых рабочих мест. Но иностранные инвестиции, при всей их важности и значимости для российской экономики, не могут рассматриваться в качестве решающего звена оживления российской промышленности. В этой связи принципиально важной является ориентация на собственные силы и ресурсы.