Проблемы регулирования иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики

Так, например, кроме Закона об инвестициях в стратегические отрасли ограничения иностранных капиталовложений в отдельных отраслях экономики предусмотрены в ряде специализированных законодательных актов:

- Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности", предусматривающий квотирование участия иностранного капитала в банковской системе;

- Закон РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации", устанавливающий в отношении иностранных инвесторов ограничения, связанные с учреждением теле-, видеопрограмм и организаций (юридических лиц), осуществляющих телевещание;

- Закон РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации", устанавливающий порядок осуществления иностранных инвестиций в уставный капитал страховых организаций;

- Воздушный кодекс РФ, предусматривающий ограничение участия иностранного капитала в авиационном предприятии;

- Федеральный закон от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" и др.

Кроме того, нельзя не упомянуть и существование нормативных ограничений и запретов, введенных законодателем в отношении сделок с акциями и долями в уставном капитале определенных хозяйственных обществ (как объектов гражданских прав, изъятых из оборота, и ограниченно оборотоспособных), что де-факто ограничивает любые капиталовложения в такие хозяйственные общества.

К примеру, в соответствии с Федеральным законом от 5 февраля 2007 г. N 13-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом и акциями организаций, осуществляющих деятельность в области использования атомной энергии, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации":

1) все акции ОАО "Атомэнергопром" находятся в федеральной собственности или в собственности Госкорпорации "Росатом". Продажа и иные способы отчуждения находящихся в федеральной собственности или в собственности Госкорпорации "Росатом" акций ОАО "Атомэнергопром", передача их в залог, а также иное распоряжение указанными акциями осуществляются на основании Федерального закона, за исключением передачи по решению Президента РФ в качестве имущественного взноса в собственность Госкорпорации "Росатом" (п. 18 ст. 4);

2) ОАО "Атомэнергопром", а также его дочерние и зависимые акционерные общества совершают сделки, связанные с отчуждением, возможностью отчуждения или передачей в доверительное управление принадлежащих им акций акционерных обществ, включенных в утвержденные Президентом РФ в соответствии с Федеральным законом "Об использовании атомной энергии" перечни российских юридических лиц, в собственности которых могут находиться ядерные материалы, ядерные установки, только с согласия Президента РФ. Сделка, совершенная без такого согласия, ничтожна (п. 19 ст. 4).

2.2 Проблемы регулирования иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона об инвестициях в стратегические отрасли предметом его регулирования являются отношения, связанные с осуществлением иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также с совершением иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами.

Как отмечает И.С. Шиткина, вопрос о доступе инвесторов в стратегические отрасли экономики определяется двумя критериями: сферой деятельности хозяйственного общества и возможностью получения иностранным инвестором контроля над объектом вложений18. Первый из названных критериев связан со статусом хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, для получения которого созданное на территории Российской Федерации хозяйственное общество должно осуществлять хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 3 Закона).

По мнению А.В. Габова, особый правовой статус таких обществ обусловлен тем, что: а) закон связывает отнесение организации к таким обществам с осуществлением определенной, установленной законом деятельности; б) отнесение любой организации к такого рода обществам ограничивает применение специальных мер государственного регулирования в отношении организации; в) в некоторых случаях это может прямо сказываться на порядке управления такой организацией19.

Определив иностранного инвестора в качестве субъекта сделок, влекущих установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, законодатель существенно расширил это понятие по сравнению со значением, указанным в Федеральном законе "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации":

1) иностранными инвесторами  признаны находящиеся под контролем  иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на  территории Российской Федерации;

2) ограничения, предусмотренные  в соответствии с Законом об инвестициях в стратегические отрасли, применяются в отношении группы лиц, в которую входит иностранный инвестор.

Таким образом, в отечественном законодательстве об иностранных инвестициях нашла отражение теория контроля при определении национальности юридического лица, ранее использованная в некоторых заключенных Российской Федерацией двусторонних соглашениях о взаимной защите инвестиций, а также в законодательстве о доступе иностранного капитала на банковский, страховой рынок  и рынок средств массовой информации. Причиной обращения к теории контроля является давно отмеченный в литературе либеральный подход к проникновению иностранного капитала, свойственный классической теории инкорпорации (учреждения) юридического лица, в связи с этим получившей в литературе название "теории экспорта капитала", - это обусловило распространенность применения теории контроля при определении национальности юридического лица для целей правового регулирования иностранных инвестиций20.

В международном частном праве использование различных критериев, при определении личного закона юридического лица для целей коллизионного регулирования и национальности юридического лица для целей публичного права, получило название тенденции отделения личного закона юридического лица от его государственной принадлежности (национальности)21.

В Законе об инвестициях в стратегические отрасли под контролем хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, понимается возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, путем распоряжения голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества, на общем собрании акционеров (участников), путем участия в его органах управления либо заключения с таким хозяйственным обществом договора об осуществлении в отношении его функций управляющего (управляющей организации) или подобного соглашения. Указанное определение содержит трактовку корпоративного контроля, принятую в доктрине общего права, как результата распределения сил, позиций, возможностей, экономического влияния среди субъектов корпоративных отношений. При этом выделяются следующие признаки нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, под контролем:

- контролирующее лицо  имеет право прямо или косвенно  распоряжаться (в том числе на  основании договора доверительного  управления имуществом, договора  простого товарищества, договора  поручения или в результате  других сделок либо по иным  основаниям) более чем 50% (10% и более  для осуществляющего пользование  участком недр федерального значения) общего количества голосов, приходящихся  на голосующие акции (доли), составляющие  уставный капитал контролируемого  лица;

- контролирующее лицо  на основании договора или  по иным основаниям получило  право или полномочие определять  решения, принимаемые контролируемым  лицом, в том числе условия  осуществления контролируемым лицом  предпринимательской деятельности;

- контролирующее лицо  имеет право назначать единоличный  исполнительный орган и (или) более  чем 50% (25% и более для осуществляющего  пользование участком недр федерального  значения) состава коллегиального  исполнительного органа контролируемого  лица и (или) имеет безусловную  возможность избирать более чем 50% (25% и более для осуществляющего  пользование участком недр федерального  значения) состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного  коллегиального органа управления  контролируемого лица;

- контролирующее лицо  осуществляет полномочия управляющей  компании контролируемого лица;

- контролирующее лицо  имеет право прямо или косвенно  распоряжаться (в том числе на  основании договора доверительного  управления имуществом, договора  простого товарищества, договора  поручения или в результате  других сделок либо по иным  основаниям) менее чем 50% общего количества  голосов, приходящихся на голосующие  акции (доли), составляющие уставный  капитал контролируемого лица, при  условии, что соотношение количества  голосов, приходящихся на указанные  акции (доли), которыми вправе распоряжаться контролирующее лицо, и количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица и принадлежащие другим акционерам (участникам) контролируемого лица, таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом.

Поскольку хозяйственное общество считается находящимся под контролем при наличии любого из перечисленных признаков, то возможны ситуации признания его подконтрольным нескольким лицам или группам лиц по различным основаниям. При этом законодательство не предусматривает возможности выявления в составе таких контролирующих лиц иностранного инвестора, выступающего "центром" контроля, что могло бы разумно сузить такую группу лиц. Исключение делается лишь для Российской Федерации, в отношении которой установлена презумпция контроля над хозяйственными обществами, в которых Российская Федерация имеет возможность распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на акции (доли) в уставном капитале (ч. 7 ст. 2 Закона об инвестициях в стратегические отрасли)22.

Использование понятия "группа лиц" в значении, указанном в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", чрезвычайно расширяет круг субъектов сделок, влекущих установление контроля иностранного инвестора над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение. Так, в группу лиц, в которую входит иностранный инвестор, на наш взгляд, необоснованно попадают следующие категории лиц:

а) российские граждане, входящие в группу лиц с иностранными юридическими лицами (например, в силу участия в иностранном юридическом лице, при осуществлении функций единоличного исполнительного органа иностранного юридического лица или по любому иному основанию) либо с физическими лицами (например, граждане Российской Федерации, имеющие иностранных граждан и лиц без гражданства в качестве членов семьи);

б) российские юридические лица, не находящиеся под контролем иностранных инвесторов (например, в силу участия самого юридического лица или любого из лиц, образующих с ним одну группу, в иностранном юридическом лице либо наличия иностранного гражданина или лица без гражданства на позиции единоличного исполнительного органа в одном из таких юридических лиц и др.).

Признаки экономической зависимости как критерии, используемые для квалификации группы лиц, справедливо отмечает И.С. Шиткина, нуждаются в уточнении на законодательном уровне. Указанное замечание касается и п. 13 ч. 1 ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции", буквальное прочтение которого "делает группу лиц практически безграничной". Именно широкое толкование группы лиц стало причиной ироничных замечаний в отечественных и зарубежных публикациях о том, что заложниками отечественного законодательства об иностранных инвестициях в стратегические отрасли стал отечественный бизнес, вынужденный согласовывать сделки в порядке, предусмотренном для иностранных инвесторов. К сожалению, за некоторыми описанными ниже исключениями, на сегодняшний день законодатель практически игнорирует то, что возможность признания ничтожными огромного количества сделок, связанных с инвестициями в стратегические отрасли, совершенных с 2008 г., угрожает стабильности гражданского оборота23.

О серьезности этой проблемы для государственных органов свидетельствует то, что на основании решения Правительственной комиссии в 2008 г. была введена упрощенная процедура рассмотрения ходатайств по сделкам в отношении кредитных организаций, имеющих лицензии на осуществление деятельности по распространению, обслуживанию шифровальных (криптографических) средств и предоставлению услуг в области шифрования информации - решение по сделкам принимала ФАС России с последующим уведомлением Правительственной комиссии. Речь идет о принятии Правительственной комиссией решения в отношении порядка рассмотрения ходатайств, что в соответствии с п. 6 ст. 11 Закона об иностранных инвестициях в стратегические отрасли отнесено к компетенции Правительства РФ, т.е. выходящего за пределы ее полномочий24.

На наш взгляд, использование столь широкой по содержанию и неопределенной категории, как группа лиц, для определения субъектов иностранного инвестирования в стратегические отрасли экономики нецелесообразно, так как источником угрозы национальной безопасности могут быть инвестиции группы лиц, контролируемой иностранным инвестором, а не российскими физическими и юридическими лицами. Как показывает практика25, использование указанной категории в сфере иностранного инвестирования в стратегические отрасли вызывает вопросы даже у самих антимонопольных органов.

3 НАПРАВЛЕНИЯ  СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ  ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В РФ

Полагаем, что на законодательном уровне целесообразно различать понятие группы лиц, используемое в Законе об инвестициях в стратегические отрасли, и группы лиц в значении, указанном в Федеральном законе "О защите конкуренции". В этом случае в первом значении при определении признаков группы лиц с участием иностранного инвестора, которую можно именовать "группа лиц иностранного инвестора", необходимо сделать исключение в отношении российских граждан, а также российских юридических лиц, неподконтрольных иностранному инвестору и, таким образом, не соответствующих необходимому условию отсутствия реальной (фактической) самостоятельности для определения поведения такого лица на рынке.