Нотариальное удостоверение договора об ипотеке

Необходимо устранить  противоречие действующей нормы  статьи 31 Закона о залоге ст. 49 Федерального закона N 119-ФЗ от 21.07.1997 "Об исполнительном производстве". В существующем виде указанная норма служит основанием для обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям кредиторов, не обеспеченных залогом, при недостаточности  у должника иного имущества. В  то же время п. 1 ст. 348 ГК РФ предусмотрено, что обращение взыскания на заложенное имущество может иметь место  только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного залогом. Таким образом, нарушается принцип специальности залога⁷⁵.

 Закон об ипотеке  более подробно, чем ГК РФ, регулирует  вопрос о распределении суммы,  вырученной от реализации заложенного  имущества. После покрытия за  счет нее расходов, вызванных  обращением взыскания на имущество,  остальная часть распределяется  между залогодержателем, предъявившим  свои требования, другими кредиторами  залогодателя и самим залогодателем.  Распределение осуществляет орган,  производящий исполнение судебных  решений. Когда взыскание на  заложенное имущество обращается  во внесудебном порядке, данную  функцию выполняет нотариус, удостоверивший  соответствующее соглашение.

Таким образом, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником  обязательства, обеспеченного ипотекой, кредитор имеет право удовлетворить  свои требования из стоимости заложенного  имущества преимущественно перед  другими кредиторами. Ни ранее действовавшее, ни новое гражданское законодательство не предусматривает возможность  передачи предмета ипотеки в собственность  кредитору, поскольку смысл ипотеки  состоит не только в том, чтобы  обеспечить интересы кредитора-залогодержателя, но и в том, чтобы учесть интересы должника-залогодателя. Это достигается  путем реализации (продажи) предмета залога для того, чтобы выручить за него максимально возможную сумму⁷⁶.

4. в случае принудительного изъятия предмета ипотеки вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации (ст. 354 ГК РФ, ст. 41 Закона об ипотеке);
5. в случае принудительного изъятия предмета ипотеки вследствие изъятия в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (ст. 354 ГК РФ).
6. в случае виндикации предмета ипотеки (ст. 354 ГК РФ, ст. 42 Закона об ипотеке);
7. в случае расторжения договора ипотеки по соглашению сторон;

Встают вопросы: с какого момента (подписания или государственной  регистрации) соглашение о расторжении  договора является заключенным и  с какого прекращаются обязательства  по договору ипотеки - с момента подписания соглашения, с момента регистрации  соглашения или с момента погашения  регистрационной записи об ипотеке?

Думается, что все же с  момента регистрации соглашения о расторжении. Косвенным подтверждением этого является указание в ст. 333.33 НК РФ⁷⁷ размера пошлины за государственную регистрацию соглашения о расторжении договора ипотеки.

Таким образом, прекращение  обязательств по договору ипотеки, прекращение  ипотеки как обременения имущества  и погашение регистрационной  записи об ипотеке возникают не одновременно и могут не совпадать по времени.

При этом в случае, например, исполнения обязательств, обеспечиваемых ипотекой (при отсутствии неисполненных  обязательств, возникших из самого договора ипотеки), может сохраняться  запись об ипотеке, но залогодержатель  не может потребовать ни обращения  взыскания на предмет ипотеки, ни согласования с ним каких-либо договоров  в отношении предмета ипотеки.

8. в случае совпадения должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ). Такая ситуация возможна в случае приобретения предмета ипотеки залогодержателем в свою собственность

Заметим, что остальные  основания прекращения обязательств, такие, как, например, зачет, к залогу вряд ли применимы, поскольку они  прекращают в первую очередь обеспеченное ипотекой обязательство, а такое  прекращение уже является основанием для прекращения ипотеки;

9. с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства право залога, возникшее на основании Закона об участии в долевом строительстве, а также на основании договора с банком в предусмотренных ч. 6 и 7 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве случаях, не распространяется на данный объект долевого строительства (п. 8 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве).

Соответственно, в указанном  случае ипотека прекращается с момента  подписания сторонами передаточного  акта или иного документа о  передаче объекта долевого строительства. Правда, Закон об участии в долевом  строительстве страдает еще большими погрешностями, чем  Закон об ипотеке, и в "лучших" традициях современных законодателей не разъясняет, какой момент является "моментом подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства", учитывая, что акты с разными дольщиками могут быть подписаны в разное время, и остается непонятным, идет ли в ст. 13 указанного Закона речь о моменте подписания акта с первым дольщиком, которому передана квартира или иное помещение, или о моменте передачи последней квартиры или иного помещения, подлежавшей передаче дольщику. Ни Закон об участии в долевом строительстве, ни тем более Закон об ипотеки не дают однозначного ответа на этот вопрос. В связи с этим залогодержателю необходимо учитывать риск прекращения ипотеки с момента передачи квартиры или иного помещения первому дольщику⁷⁸.

Достаточно сложным является определение соотношения норм ст. 46 Закона об ипотеке и ст. 352 ГК об основаниях прекращения ипотеки⁷⁹.

Так, в Кодексе предусмотрено, что залог прекращается (1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства; (2) по требованию залогодателя при наличии  оснований, предусмотренных п. 3 ст. 343 Кодекса (ухудшение имущества, переданного  залогодержателю, - к случаю ипотеки  неприменим); (3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного  права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 Кодекса (потребовать предоставления нового предмета залога); (4) в случае продажи  с публичных торгов заложенного  имущества, а также в случае, когда  его реализация оказалась невозможной (п. 4 ст. 350 ГК).

Как быть в случае, если последующий  залогодержатель не воспользовался правом досрочно предъявить свои требования одновременно с требованием, обеспеченным предшествующей ипотекой? Сохраняется  ли у него право залога при переходе права собственности на предмет  ипотеки другому лицу?

Думается, что в соответствии со ст. 352 ГК последующая (младшая) ипотека  должна прекращаться. Однако при этом следует учитывать, что из содержания п. 4 ст. 46 Закона об ипотеке следует, что последующий ипотечный кредитор должен быть уведомлен о том, что  предшествующий (старший) залоговый  кредитор потребовал обращения взыскания  на предмет залога. В противном  случае он имеет право требовать  со старшего ипотечного кредитора возмещения убытков, размер которых не может  превышать сумм, вырученных от продажи  предмета ипотеки, за минусом причитающегося предшествующему залогодержателю (как  старшему кредитору, пользующемуся правом на преимущественное удовлетворение своих требований за счет продажи предмета залога)⁸⁰.

Очень актуальным является вопрос о том, прекращается ли ипотека  при банкротстве залогодателя. В  соответствии со ст. 126 Закона о банкротстве  с даты принятия арбитражным судом  решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного  производства снимаются ранее наложенные аресты на имущество должника и иные ограничения распоряжения имуществом должника. Основанием для снятия ареста на имущество должника является решение  суда о признании должника банкротом  и об открытии конкурсного производства. Наложение новых арестов на имущество  должника и иных ограничений распоряжения имуществом должника не допускается. Указание на снятие иных ограничений распоряжения имуществом должника многими трактуется как прекращение всех обременений  имущества, в том числе ипотеки. Следует заметить, что иногда такая  точка зрения поддерживается судами.

Так, например, ФАС УО в  Постановлении от 10 августа 2006 г. N Ф09-6804/06-С6 указал: "Все ограничения относительно распоряжения имуществом должника снимаются  с момента принятия арбитражным  судом решения о признании  должника банкротом (п. 1 ст. 126 Закона "О  несостоятельности (банкротстве)"), тем самым прекращаются и залоговые  обязательства, а предмет залога включается в конкурсную массу. Отдельный  учет имущества должника, являющегося  предметом залога, производится для  того, чтобы кредитор-залогодержатель  имел возможность получить удовлетворение своих требований за счет стоимости  предмета залога преимущественно перед  иными кредиторами, за исключением  обязательств перед кредиторами  первой и второй очереди (п. 4 ст. 134 Закона "О несостоятельности (банкротстве)"). Продажа имущества, находящегося в  залоге, отдельно от иного имущества должника или его отдельная оценка законодательством не предусмотрена".

Но такой точки зрения придерживаются далеко не все суды.

Так, ФАС СЗО в Постановлении  от 10 июня 2005 г. N А21-8418/04-С1 указал: "В  силу ст. 1 Закона об ипотеке по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право  получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству  из стоимости заложенного недвижимого  имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими  кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Из данного определения  следует, что залогодержатель является кредитором залогодателя независимо от того, выступает ли залогодателем  сам должник по обязательству, обеспеченному  ипотекой, или лицо, не участвующее  в этом обязательстве (третье лицо).

Согласно ст. 126 Закона о  несостоятельности⁸¹ с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства снимаются ранее наложенные аресты на имущество должника и иные ограничения распоряжения имуществом должника.

По смыслу ст. 11 Закона об ипотеке ипотека рассматривается  как обременение имущества, заложенного  по договору об ипотеке, и к ограничениям, о которых идет речь в ст. 126 Закона о несостоятельности, не относится.

Из ст. 131, 134, 138 Закона о  несостоятельности следует, что  залоговые правоотношения сохраняются  и на стадии конкурсного производства. Имущество, являющееся предметом залога, учитывается в составе имущества  должника отдельно и подлежит обязательной оценке. Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, учитываются в составе требований кредиторов третьей очереди и удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами.

Таким образом, открытие конкурсного  производства не является основанием для снятия обременения с имущества, заложенного по договору об ипотеке, и погашения регистрационной  записи об ипотеке.

На наличие оснований  для погашения регистрационной  записи об ипотеке, перечисленных в  ст. 25 Закона об ипотеке, ОАО "Чайка" в своем обращении не ссылалось; об отказе от исполнения договоров  в порядке, установленном ст. 102, 129 Закона о несостоятельности, в обращении  от 17.09.2004 в учреждение юстиции не заявляло.

С учетом изложенного учреждение юстиции в ответ на заявление  конкурсного управляющего ОАО "Чайка", обоснованное только ссылками на ст. 126, 129 Закона о несостоятельности, правомерно отказало в погашении регистрационных  записей об ипотеке; оснований для  обязания регистрирующего органа снять  обременения, возникшие из договоров  об ипотеке, и погасить регистрационные  записи об ипотеке не имелось.

Поскольку суд апелляционной  инстанции сделал правильный вывод  о необходимости сохранения регистрационных  записей об ипотеке, обжалуемое постановление  следует оставить без изменения".

Аналогичная точка зрения высказана в п. 15 Постановления  Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О  несостоятельности (банкротстве)"⁸²: "Возбуждение производства по делу о банкротстве не влечет прекращения залоговых правоотношений и трансформации требований залогового кредитора в необеспеченное денежное обязательство. Сделки с заложенным имуществом в ходе финансового оздоровления и внешнего управления могут быть совершены лишь с согласия залогового кредитора в порядке, предусмотренном п. 6 ст. 82 и п. 5 ст. 101 Закона о банкротстве. При реализации предмета залога в указанных процедурах с согласия залогового кредитора его требования удовлетворяются за счет средств, вырученных от реализации предмета залога, и на эту сумму уменьшается требование такого кредитора в реестре требований кредиторов".

Исходя из изложенного, думается, что возбуждение процедуры банкротства  не влечет прекращения ипотеки.

Подводя итог вышесказанному,  можно сделать вывод, что  в  случае придания договору ипотеки нотариальной формы, то все последующие изменения  и соответственно прекращение данного  договора, должны осуществляться с  участием нотариуса.  При удостоверении  прекращения  договора ипотеки нотариус должен соблюдать требования действующего законодательства РФ.