Нотариальное удостоверение договора об ипотеке

Удостоверение личности моряка в соответствии с  указанным Положением, также выдается иностранным гражданам и лицам  без гражданства, постоянно проживающим  на территории Российской Федерации, которые  отвечают указанным требованиям¹⁵. 

Личность  военнослужащих РФ, в соответствии с п. 1 Положения об удостоверении личности военнослужащего Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 12.02.2003 N 91¹⁶, может быть подтверждена удостоверением личности военнослужащего РФ.

Необходимо  учитывать, что все вышеуказанные  документы выдаются на определенный срок, что обязывает нотариуса  самостоятельно проверять их действительность.  Кроме того российское законодательство не определяет системы признаков служебных удостоверений, по которым они могут считаться удостоверяющими личность гражданина.

Особые  трудности установления личности в  нотариальной практике отмечаются в  отношении несовершеннолетних. Их основным документом является свидетельство  о рождении, которое не содержит фотографии или каких-то иных особых характеристик, позволяющих его  идентифицировать. Исключение составляет заграничный паспорт, который может  быть оформлен в отношении несовершеннолетнего. Как отмечает Ю. Беспалов: "Личность ребенка и (или) его законного  представителя устанавливается  на основании паспорта, свидетельства  о рождении ребенка и других документов, бесспорно подтверждающих личность. Если законным представителем являются усыновители, которые не записаны в  качестве родителей в свидетельстве  о рождении, нотариусу должно быть представлено свидетельство или  решение суда об усыновлении (ст. 42 Основ, ст. 136, 137 СК РФ). От опекунов, приемных родителей нотариус должен затребовать соответствующее удостоверение или постановление органов опеки и попечительства о назначении опеки (попечительства) либо договор о передаче ребенка на воспитание в приемную семью (ст. 42 Основ, ст. 146, 153 СК РФ, ст. 1, 3 Положения о приемной семье, утвержденного Постановлением Правительства РФ 17 июля 1996 г. N 829). Если в качестве представителя выступает руководитель учреждения, являющегося опекуном (попечителем) ребенка, необходимо представить нотариусу удостоверение руководителя учреждения, справку о нахождении ребенка на полном государственном попечении (ст. 147 СК РФ). В случае сомнения относительно подлинности документа нотариусу следует отложить совершение нотариального действия и истребовать дополнительные подтверждения от компетентных органов либо иным образом проверить личность. Судебной практике известны случаи, когда лица, обратившиеся к нотариусу за удостоверением сделки, использовали документы других граждан"¹⁷.

Необходимо отметить, что 17 октября 2003 г. Президентом РФ вносился в Государственную Думу РФ проект Федерального закона "Об основных документах, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации" (проект N 369593-3). Согласно ст. 1 проекта основными документами, удостоверяющими личность гражданина РФ, являются документы, оформленные и выданные от имени Российской Федерации, которые подтверждают принадлежность лица к гражданству РФ и обеспечивают возможность реализации конституционных прав и свобод гражданина РФ. Дальше определен перечень основных документов, в который входят общегражданский паспорт и паспорта, удостоверяющие личность гражданина за пределами РФ. По мнению Романовской О.В., данный проект, приняв форму закона, проблему установления личности при обращении к нотариусу не решил бы, так как имеет совершенно иную направленность. Представляется, что закрепление официального перечня документов, которые могут быть признаны в нотариальной практике, должно происходить в правилах совершения нотариальных действий, принятие которых в ближайшее время не предвидится¹⁸.

Проводя сравнительную характеристику норм российских Основ о нотариате  с законодательством о нотариате  в странах СНГ, необходимо отметить практически полную тождественность. Так, ст. 36 Закона Кыргызской Республики от 30 мая 1998 г. N 70 "О нотариате" закрепляет, что установление личности должно производиться на основании  паспорта или удостоверения личности, исключающих любые сомнения относительно личности гражданина, обратившегося  за совершением нотариального действия. Аналогичны по содержанию ст. 29 Закона Республики Таджикистан от 15 мая 1997 г. N 411 "О государственном нотариате", ст. 43 Закона Украины от 2 сентября 1993 г. N 3425-XII "О нотариате". Часть 2 ст. 42 Закона Республики Казахстан от 14 июля 1997 г. N 155 "О нотариате" более  конкретна: "Установление личности должно производиться на основании  удостоверения личности или паспорта гражданина, обратившегося за совершением  нотариального действия"¹⁹.

Законодательство  иных стран предоставляет нотариусу  возможность удостоверять личность благодаря личному знакомству. Например, ст. 28 Закона Японии от 14 апреля 1908 г. "О  нотариате" устанавливает: "1. При  совершении нотариальных действий нотариусу  должно быть известно имя обратившегося  к нему лица; нотариус должен быть знаком с ним лично. 2. Если нотариусу  неизвестно имя обратившегося к  нему лица или если он незнаком с  ним лично, нотариус предписывает ему  удостоверить свою личность путем представления  сертификата с печатью, выданного  правительственной или общественной организацией, либо с помощью иных заслуживающих доверия способов..." Статья 76 Закона Латвийской Республики от 1 июня 1993 г. "О нотариате" допускает выяснять идентичность личности, в том числе по свидетельским показаниям: "Если присяжному нотариусу неизвестно лицо, для которого должны быть совершены акт или удостоверение или которое должно быть идентифицировано по другому поводу, он выясняет идентичность этого лица по паспорту. Если упомянутое лицо не может предъявить паспорт, присяжный нотариус выясняет его идентичность по документам личности, которые состоящему на государственной службе или на службе в самоуправлении лицу выдало его начальство, или по иным достоверным документам, в случае необходимости дополняя недостающие сведения показаниями двух свидетелей. В акте или удостоверении должно быть указано, каким образом выяснена идентичность личности. Свидетели, которые удостоверяют идентичность неизвестного присяжному нотариусу лица, дают подписку об уголовной ответственности за заведомо ложное свидетельство"²⁰. 

При удостоверении  договора об ипотеке нотариус обязан выяснить дееспособность физических лиц, заключающих этот договор, это одна из непростых задач.

Дееспособность  определяется им документально (путем  проверки документов, удостоверяющих личность участников сделки, в которых указан их возраст) и вербально (путем беседы с участниками сделки, собственной оценки адекватности их поведения и т.п.).

Гражданская дееспособность определяется в законе как способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для  себя гражданские обязанности и  исполнять их (п. 1 ст. 21 ГК).

В то же время дееспособность в качестве обязательной предпосылки предполагает такое психическое состояние  гражданина, которое обеспечивает ему способность понимать значение своих действий и руководить ими. Наличие психического расстройства, исключающего такую способность (способность понимать значение своих действий и руководить ими), указывает на отсутствие дееспособности²¹. 

Презумпция  дееспособности лица, достигшего установленного законом возраста, как одна из опровержимых презумпций действует до тех пор, пока, во-первых, не появятся обоснованные сомнения в способности лица понимать значение своих действий и руководить ими, во-вторых, эти сомнения не будут  подтверждены компетентным органом  в соответствии с установленным  законом порядком, т.е. гражданин  не будет признан недееспособным.

Законодатель  возлагает обязанность по проверке дееспособности граждан и на нотариуса.

Статья 43 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате в отличие  от ГПК РФ не содержит каких-либо требований относительно порядка проверки дееспособности граждан.

Нотариус - не врач, ему сложно выявить те или  иные отклонения в психике лица, особенно если они мало выражены для  непосвященного либо только дебютируют, в то же время нотариус - лицо, обладающее большим профессиональным опытом в  силу общения с большим количеством  людей, что позволяет ему проявлять  профессиональную настороженность, при  необходимости продолжить беседу с  клиентом, истребовать дополнительные документы, приостановить совершение нотариального действия. Именно в  этом контексте, на  мой взгляд, законодатель пишет о проверке дееспособности гражданина нотариусом²².

Нотариус лишен возможности  назначить психиатрическую экспертизу, которая могла бы дать заключение о способности гражданина понимать характер совершаемых им действий, руководить ими и осознавать их правовые последствия²³. 

На практике попытка определить дееспособность физического лица определяется по возрасту, указанному в документе, удостоверяющем личность, а также  в ходе беседы нотариуса. Если у нотариуса  в период беседы с клиентом появились  сомнения в способности лица осознавать фактический характер своих действий или руководить ими, а сведений о  признании лица недееспособным не имеется, нотариус откладывает совершение соответствующего нотариального действия.

Дальнейшие  действия нотариуса по проверке дееспособности гражданина сводятся в основном к  истребованию дополнительных сведений от физических и юридических лиц (ст. 41 Основ).

Интересующие  нотариуса сведения о личности клиента  и имеющихся у него заболеваниях могут быть получены из суда, вынесшего  решение о признании конкретного  гражданина недееспособным, а также  из психоневрологического или иного  медицинского учреждения, где этот гражданин наблюдается, проходит курс лечения, реабилитации и проч.

Для получения  необходимых сведений нотариус в  соответствии со ст. 15 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате  имеет право истребовать от физических и юридических лиц сведения и  документы, необходимые для совершения нотариальных действий.

Направив  такой запрос в медицинское учреждение, нотариус, скорее всего, получит отрицательный ответ со ссылкой на невозможность передачи сведений в соответствии со ст. 13 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в РФ»²⁴.

Согласно  ст. 13 ФЗ, именуемой "Соблюдение врачебной тайны", сведения о факте обращения гражданина за оказанием медицинской помощи, состоянии его здоровья и диагнозе, иные сведения, полученные при его медицинском обследовании и лечении, составляют врачебную тайну. Согласно этой же статье  указанны  сведения могут быть предоставлены по запросу органов дознания и следствия, и суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством.

В соответствии со ст. 1 Основ о нотариате «Нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать в соответствии с Конституцией Российской Федерации, конституциями (уставами) субъектов Российской Федерации, настоящими Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации».

Как показывает анализ действующего законодательства и имеющейся практики, деятельность нотариусов осуществляется от имени  государства, носит публично-правовой характер, служит защите прав и свобод граждан, их законных интересов, стабильности гражданского оборота, поддержанию  правопорядка и нормальному функционированию правосудия²⁵. 

Кроме того, нельзя не обратить внимания и на требование ст. 5 Основ  законодательства Российской Федерации  о нотариате, согласно которой нотариусу  при исполнении служебных обязанностей, а также лицам, работающим в нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения, оглашать документы, которые стали  им известны в связи с совершением  нотариальных действий, в том числе  и после сложения полномочий или  увольнения. Таким образом, полученные нотариусом сведения о здоровье лица в дальнейшем не подлежат какой-либо огласке (приобретая режим нотариальной тайны), они имеют значение лишь для  принятия нотариусом решения о совершении либо отказе в совершении того или  иного нотариального действия.

Отмеченное  выше не означает, что нотариус не должен делать соответствующие запросы, получать медицинские справки от заинтересованных лиц и проч., хотя эти действия не всегда могут привести его к  получению искомого ответа, позволяющего либо не позволяющего сделать однозначный  вывод о способности лица осознавать фактический характер своих действий или руководить ими.

В случае отсутствия у нотариуса документально  подтвержденных данных о наличии  у гражданина заболеваний, которые  могут повлиять на его способность  осознавать фактический характер своих  действий или руководить ими, следует  руководствоваться закрепленной в  ГК РФ презумпцией дееспособности гражданина, достигшего установленного законом  возраста. Иными словами, нотариус, не имеющий достаточных и достоверных  сведений о недееспособности лица, должен совершить соответствующее  нотариальное действие.

Направление же запросов и получение ответов  по ним нужны нотариусу для  доказательства в суде принятия им всех разумных, достаточных мер для  решения вопроса о дееспособности лица.

В судебной практике нередко происходит широкое  толкование обязанности нотариуса  по проверке личности. Это наблюдается, например, при системном истолковании ст. 42 и 43 Основ о нотариате. Статья 43 Основ о нотариате закрепляет самостоятельную обязанность нотариуса по проверке дееспособности граждан, участвующих в сделках, что само по себе должно приводить к разделению сфер регулирования между указанными двумя статьями. Кроме того, ст. 42 Основ о нотариате применяется судами при рассмотрении исков, возникающих в результате удостоверения сделок по подложным документам или в результате неточного установления личности по предъявленному документу (паспорт подлинный, но предъявлен иным лицом, даже если оно максимально похоже). А.В. Вишняков отмечает, что, например, в Замоскворецком суде г. Москвы рассматривалось дело, в котором истец считал, что "нотариус не принял необходимых мер предосторожности, исключающих возможность удостоверения сделки по подложным документам, что означает неосторожную вину в причинении ущерба". Данными мерами, по мнению истца, могли быть звонки в компетентные органы, ЖЭК, правда, не указывалось, на основании какой нормы права на нотариуса возложена такая обязанность²⁶.