Нотариальное удостоверение договора об ипотеке

Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы  и скреплены печатью нотариуса. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок (п. 3 ст. 14 Закона об ипотеке).

В данном случае акцентировано  внимание на моменте представления  нотариусу документа, которому предстоит  стать закладной, поскольку содержание этого документа будет отличаться в зависимости от того, когда он представляется нотариусу. Так, если этот документ представлен до государственной  регистрации ипотеки, в нем не могут содержаться сведения о  такой регистрации. (А при отсутствии этих сведений документ не может считаться  закладной - п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке.)

Таким образом, нотариус может  пронумеровать, прошнуровать и скрепить своей печатью документ, в котором  присутствуют не все сведения, которые  в обязательном порядке должны содержаться  в закладной⁶⁸.

В этом документе могут  отсутствовать следующие сведения:

1) наименование права,  в силу которого имущество,  на которое установлена ипотека,  принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право,  с указанием номера, места и  даты государственной регистрации,  а если предметом ипотеки является  принадлежащее залогодателю право  аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, и срок действия этого права;

2) сведения о времени  и месте нотариального удостоверения  договора об ипотеке, а также  сведения о государственной регистрации  ипотеки.

Во всяком случае, обязанность  обеспечить к моменту выдачи закладной  наличие в ней указанных сведений законом возлагается на орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки (п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке).

Закон не предписывает нотариусу  проверку достоверности, обоснованности и законности включенных в "закладную" сведений и условий. Однако, думается, в случае обнаружения того, что  сведения, в ней содержащиеся, не соответствуют действительности или  включенные в нее условия противоречат закону, нотариус не должен "нумеровать и скреплять печатью закладную".

Здесь уместно отметить, что Закон об ипотеке отводит нотариусу простую роль в процессе появления закладной на свет. Его функция, оказывается, сводится к тому, чтобы пронумеровать листы, прошить их и поставить печать. Нет такого нотариального действия. По-видимому, нотариус свидетельствует верность подписи составителя (составителей) закладной. А после этого нумерует листы и скрепляет их печатью.

В дальнейшем пронумерованная  и скрепленная печатью нотариуса  закладная передается органу, осуществляющему  государственную регистрацию ипотеки. После удостоверения ипотеки, внесения в "закладную" недостающих сведений (п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке) она выдается первоначальному залогодержателю. При этом в ней обязательно  должна быть указана дата выдачи (в  противном случае документ так и  не станет закладной).

В период бытия закладной  нотариус иногда в той или иной форме участвует в развитии отношений  владельца закладной и залогодателя. Так, в случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства  должник по нему, залогодатель и законный владелец закладной вправе заключить соглашение:

- такое изменение предмета  ипотеки, при котором заложенным  признается часть ранее заложенного  имущества (если эта часть имущества  может быть самостоятельным объектом  права);

- такое изменение размера  обеспечения, при котором размер  требований, возникших из кредитного  или иного договора и обеспеченных  по данному договору об ипотеке,  увеличивается или уменьшается  в сравнении с тем, который  обеспечивался ипотекой ранее.

Данное соглашение должно быть нотариально удостоверено.

Возможно внесение изменений  в содержание закладной путем  приложения к ней нотариально  удостоверенной копии указанного соглашения и указания на него как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной. Точно так же могут быть внесены  изменения в случае заключения залогодателем  и залогодержателем соглашения о  восстановлении или замене погибшего  или поврежденного имущества (п. 7 ст. 13, п. 6 ст. 13, п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке).

При залоге закладной она  может быть передана в депозит  нотариуса (п. 4 ст. 338 ГК). В этом случае должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство  внесением долга в депозит  нотариуса.

Лицо, которое приобрело  имущество, заложенное по договору ипотеки, в результате его отчуждения или  в порядке универсального правопреемства, "становится на место залогодателя" (так в Законе об ипотеке - п. 1 ст. 38) и несет все обязанности  последнего по договору об ипотеке. Новый  залогодатель может быть освобожден от каких-либо из этих обязанностей лишь по соглашению с залогодержателем. Такое соглашение необязательно  для последующих приобретателей закладной, если оно не удостоверено нотариально и не стало приложением  к закладной, в соответствии с  правилами ст. 15 Закона об ипотеке (п. 1 ст. 38 Закона об ипотеке).

§ 2.3. Роль нотариуса при оформлении изменений и прекращения договора об ипотеке.

Требование о нотариальном удостоверении договора об ипотеке содержалось в ст. 339 ГК, а также в ст. 10 Закона об ипотеке. Поправки к указанным нормам, отменяющим нотариальную форму договора об ипотеке (Федеральные законы от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ и N 216-ФЗ), вступили в силу соответственно с 1 января 2005 г. и с 11 января 2005 г.

Тем не менее, несмотря на то, что общая обязательная нотариальная форма договора ипотеки была отменена, в некоторых случаях соблюдение нотариальной формы договора ипотеки  все же требуется.

Во-первых, это касается договоров  ипотеки, которые были заключены  до вступления в силу поправок в  ГК, отменяющих нотариальную форму  ипотеки (т.е. до 1 января 2005 г.), и дополнительных соглашений к ним.

Так, в одном из дел  окружной суд указал следующее: п. 2 ст. 23 Закона об ипотеке предусмотрено, что изменения и дополнения в  регистрационную запись об ипотеке  вносятся на основании соглашения между  залогодателем и залогодержателем об изменении или о дополнении условий договора об ипотеке. Согласно п. 1 ст. 452 ГК соглашение об изменении  или о расторжении договора совершается  в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов  или договора не вытекает иное. Поскольку  договор об ипотеке был нотариально  удостоверен, то и соглашение о дополнении его условий должно быть нотариально  удостоверено. Таким образом, заявитель  не представил в орган по регистрации  прав на недвижимое имущество нотариально  удостоверенное соглашение о дополнении договора об ипотеке, заключенного до 1 января 2005 г., и вывод суда первой инстанции о соответствии решения  о приостановлении государственной регистрации соглашения действующему законодательству является правомерным⁶⁹.

Во-вторых, договор об ипотеке может быть совершен в нотариальной форме по желанию самих сторон этого договора. В одном из дел окружной суд установил, что стороны договора об ипотеке договорились о том, что договор будет заключен ими в нотариальной форме, чего, однако, выполнено не было. В дальнейшем договор об ипотеке был зарегистрирован в органе по регистрации прав на недвижимое имущество. Однако суд пришел к выводу о том, что, коль скоро договор об ипотеке не был (вопреки соглашению сторон) нотариально удостоверен, право залога не возникло⁷⁰.  В данном деле суд почему-то уклонился от квалификации такой сделки как ничтожной, хотя это прямо вытекает из совокупности положений ст. 163 и ст. 165 ГК.

Рассматривая вопрос о  взаимосвязи нотариального удостоверения  договора ипотеки и его последующей  государственной регистрации, окружной суд пришел к такому выводу: отсутствие нотариального удостоверения договора об ипотеке является самостоятельным  основанием для признания его  ничтожным независимо от государственной  регистрации договора. Следовательно, вывод нижестоящего суда о том, что  государственная регистрация договора ипотеки является достаточным основанием для признания данного договора имеющим юридическую силу без  его нотариального удостоверения, противоречит ст. 10 Закона об ипотеке⁷¹.

Изучение судебной практики свидетельствует о том, что участники  судебных споров зачастую распространяют необходимость нотариального удостоверения  дополнительного соглашения к договору ипотеки, заключенному до 1 января 2005 г., на дополнительные соглашения к договору, породившему обеспечиваемые ипотекой обязательства. Разумеется, нотариальное удостоверение таких соглашений необходимо только в тех случаях, когда обеспечиваемый договор был нотариально удостоверен (в силу требования закона или соглашения сторон).

Между банком и обществом  с ограниченной ответственностью (заемщик) был заключен кредитный договор, в соответствии с которым банк предоставляет обществу кредит.

Обязательства заемщика по возврату займа были обеспечены договором  об ипотеке, который был удостоверен  нотариусом и зарегистрирован органом  по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Впоследствии заложенное имущество с разрешения банка  было отчуждено третьему лицу по договору купли-продажи с ограничением права  собственности приобретателя ипотекой в пользу банка. Право собственности  зарегистрировано в установленном  порядке за новым залогодателем.

В дальнейшем условия договора кредита, заключенного между банком и заемщиком, неоднократно менялись в части изменения срока возврата кредита и изменения лимита кредитования.

По наступлении срока  возврата кредита заемщик своих  обязательств перед банком не исполнил, и банк обратился в суд с  иском к приобретателю заложенного  имущества об обращении взыскания  на имущество. Ответчик возражал против удовлетворения требования, указывая, что основания для удовлетворения требования банка отсутствуют, так  как обеспечиваемый ипотекой договор  подвергался неоднократным изменениям, но ни одно из дополнительных соглашений к договору кредита не было нотариально  удостоверено. Суды всех инстанций  иск удовлетворили, признав возражения залогодателя несостоятельными.

Судебные инстанции совершенно правомерно исходили из того, что в  данном деле сторонами не включалось соглашение об ипотеке в кредитный  договор. Ими был заключен отдельный  договор об ипотеке, в отношении  которого соблюден установленный порядок  в отношении формы договора и  государственной регистрации. Изменения к кредитному договору не подлежат нотариальному удостоверению и государственной регистрации⁷².

Таким образом,  если договор  об ипотеки удостоверен нотариусом, то и все дальнейшие изменения, соответственно и прекращение должно удостоверяться нотариусом.

Прекращение залогового правоотношения происходит по общим правилам прекращения  гражданско-правовых обязательств, предусмотренных  в гл. 26 ГК, а также по специальным  основаниям, предусмотренным залоговым  правом.

Действующее законодательство называет следующие основания прекращения  залога вообще и ипотеки в частности:

1. с прекращением обеспеченного залогом обязательства (ст. 352 ГК РФ);

Так, например, ФАС ВСО  в Постановлении от 21 июня 2006 г. N А10-11843/05-Ф02-2934/06-С2, оставляя в силе решение  о признании ипотеки прекратившейся, указал: "Удовлетворяя иск в остальной  части, суды первой и апелляционной  инстанций обоснованно исходили из того, что ипотека прекратилась в связи с прекращением обеспеченного  залогом обязательства, поскольку  кредит был погашен полностью, обязательства  по кредитному договору прекратились надлежащим исполнением, т.е. в результате исполнения достигнута цель, ради которой  обязательство было установлено.

Указанные выводы судов первой и апелляционной инстанций, положенные в основу принятых по делу судебных актов, соответствуют установленным  по делу фактическим обстоятельствам  и имеющимся в материалах дела доказательствам, основаны на правильном применении пп. 1 п. 1 ст. 352, п. 1 ст. 408 ГК РФ, в связи с чем не подлежат переоценке арбитражным окружным судом"⁷³.

Это может иметь значение, если, например, залогодатель хочет  продать имущество в ситуации, когда обязательства, обеспечиваемые ипотекой, им исполнены в полном объеме, а запись об ипотеке не погашена. В таком случае вопрос о том, прекратилась ли ипотека, имеет принципиальное значение для решения вопроса о том, требуется ли согласие залогодержателя  на отчуждение данного имущества⁷⁴.

2. в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом (ст. 352 ГК РФ). При этом думается, что при гибели имущества ипотека прекращается независимо от того, воспользовался ли залогодатель правом на восстановление или замену предмета ипотеки - ведь при восстановлении или замене предмета ипотеки в залог будет передано иное имущество, на которое возникнет новый залог;
3. в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной (ст. 352 ГК РФ).

Следует отметить, что согласно п. 1 ст. 31 Закона о залоге залогодатель вправе в любое время до момента  реализации предмета залога прекратить обращение взыскания на заложенное имущество посредством исполнения обеспеченного залогом обязательства.