Нотариальное удостоверение договора об ипотеке

Доказательность и правомерность права собственности  может обеспечиваться самыми различными органами. Ведь для участников рынка  недвижимости, в конечном счете, не важно, кто и как удостоверяет либо регистрирует право собственности на недвижимость, кем осуществляется данная деятельность. Для них важен тот уровень правовых гарантий, который обеспечит стабильность и бесспорность права собственности. 

Поскольку нотариальное удостоверение становится необязательным, то те функции, которые выполнял нотариус, должен выполнять хотя бы частично государственный регистратор. 

Прежде  всего, можно обнаружить значительное сходство основных составляющих деятельности нотариуса и регистратора. Так, процедура  государственной регистрации должна обеспечивать правовую экспертизу документов и проверку законности сделки; регистрация осуществляется путем совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки (аналог удостоверительной надписи нотариуса); требования, предъявляемые к документам, представляемым на государственную регистрацию прав (по ст. 18 Федерального закона "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"), аналогичны и текстуально совпадают с требованиями, установленными в ст. 45 Основ законодательства РФ о нотариате.

Здесь можно говорить о значительном сходстве деятельности государственного регистратора с деятельностью нотариуса, поэтому  можно сказать и проще - произошло  замещение в этой части функции  нотариуса государственным регистратором, деятельность которого носит по целому ряду составляющих квазинотариальный  характер, фактически возрождается государственный  нотариат под названием государственной  регистрации⁵⁷.

В литературе справедливо отмечается, что система  государственной регистрации не может замещать функции нотариата, так как эти институты выполняют различные функции: нотариус удостоверяет сделку, государственный регистратор регистрирует право или сделку. Эти институты могут успешно функционировать, взаимно дополняя друг друга. Именно поэтому необходимо вернуться к существовавшему ранее порядку, т.е. предусмотреть нотариальную форму для всех сделок с недвижимым имуществом, особенно с участием физических лиц. Государственную регистрацию следует сохранить только для прав на недвижимость и для различных обременений и ограничений этих прав⁵⁸. Это будет способствовать созданию юридического механизма, обеспечивающего, с одной стороны, надлежащую защиту прав и интересов граждан в сфере оборота недвижимости, с другой - эффективный контроль государства над совершением сделок данного типа.

2.2. Закладная и нотариальная  деятельность

Закладная - это новое правовое явление для  ипотечных правоотношений и для  института обеспечения исполнения обязательств. 

Практическое  значение закладной состоит в  том, что она позволяет упростить  и ускорить оборот прав по обеспеченному  ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, поскольку в отличие  от уступки прав по обеспеченному  ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, которая должна совершаться  в той же форме, что основной договор, а сама передача прав подлежит государственной  регистрации, передача прав по закладной  производится путем совершения сделки в простой письменной форме, не требующей  государственной регистрации смены  залогодержателя.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, - также  и должником по обеспеченному  ипотекой обязательству. Составленная закладная подписывается указанными лицами и вместе с договором об ипотеке либо иными документами, влекущими возникновение ипотеки  в силу закона, сдается в орган  государственной регистрации. После  регистрации ипотеки орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, выдает закладную первоначальному  залогодержателю. С момента выдачи закладной первоначальному залогодержателю  данные лица становятся обязанными по закладной.

18 ноября 2003 г. вступил в силу Федеральный  закон от 11 ноября 2003 г. N 152 "Об  ипотечных ценных бумагах"⁵⁹. Однако в ст. 1 данного Закона определено, что в сферу действия этого нормативного акта не входит такая ценная бумага, как закладная.

Закладной присвоен статус ценной бумаги, при  этом она должна быть именной (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке). Закладная, как и сам договор об ипотеке, призвана удовлетворять права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке.

Закладная как ценная бумага удостоверяет такие права ее законного  владельца, как право кредитора  на получение исполнения по основному  обязательству, обеспеченному ипотекой, и право залогодержателя на предмет  данной ипотеки. Уже здесь проявляются  особенности закладной. Она удостоверяет два права, хотя и связанные между  собой, но относящиеся к разным обязательствам, - право кредитора, т.е. право на возврат  сумм кредита, и право залогодержателя, т.е. право получить удовлетворение своих требований за счет заложенного  имущества в случае невозвращения  кредита⁶⁰.

Закладная, как и любой  документ, признанный ценной бумагой, должна содержать определенные реквизиты. Закон об ипотеке указывает, что реквизиты составляют содержание закладной, хотя приравнивание элемента формы к элементу содержания ценной бумаги абсолютно невозможно.

По этому поводу В.А. Белов  замечает: "Совокупность реквизитов документа - это не что иное, как  система элементов формы документа, но не его содержание. Содержание ценной бумаги составляют сведения об удостоверяемых ею субъективных правах и юридических  обязанностях - гражданских правоотношениях"⁶¹.

  К числу необходимых (обязательных) реквизитов закладной Законом об ипотеке (п. 1 ст. 14) отнесены:

1) слово "закладная", включенное в название документа  (такое требование представляется  абсолютно идентичным требованию  включения в текст векселя  и чека соответственно вексельной  и чековой меток).

2) имя залогодателя и  указание места его регистрации  либо его наименование и указание  места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо;

3) имя первоначального  залогодержателя и указание места  его регистрации либо его наименование  и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое  лицо;

4) название кредитного  договора или иного денежного  обязательства, исполнение которого  обеспечивается ипотекой, с указанием  даты и места заключения такого  договора или основания возникновения  обеспеченного ипотекой обязательства.

Данный реквизит закладной, по словам С.В. Прокофьева, позволяет  сделать вывод, "что она включает в себя не только существенные условия  договора об ипотеке, но и все условия  обеспечиваемого обязательства"⁶².

5) имя должника по обеспеченному  ипотекой обязательству, если  должник не является залогодателем,  и указание места регистрации  должника, либо его наименование  и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо;

6) указание суммы обязательства,  обеспеченной ипотекой, и размера  процентов, если они подлежат  уплате по этому обязательству,  либо условий, позволяющих в  надлежащий момент определить  эту сумму и проценты;

7) указание срока уплаты  суммы обязательства, обеспеченной  ипотекой, а если эта сумма  подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих  платежей и размера каждого  из них либо условий, позволяющих  определить эти сроки и размеры  платежей (план погашения долга);

8) название и достаточное  для идентификации описание имущества,  на которое установлена ипотека,  и указание места нахождения  такого имущества;

9) денежная оценка имущества,  на которое установлена ипотека,  а в случаях, если установление  ипотеки является обязательным  в силу закона, денежная оценка  имущества, подтвержденная заключением  оценщика.

А.Е. Русецкий, А.Г. Халеп, Н.С. Вялых, К.Б. Смыслова отмечают: "На практике на государственную регистрацию  зачастую представляются закладные, содержащие сведения о денежной оценке имущества, на которое установлена ипотека, со ссылкой на заключение об оценке, однако такая ссылка представляется неверной, так как в соответствии с Федеральным законом "Об оценочной  деятельности в Российской Федерации"   от 29.07.1998 N 135-ФЗ.   результат проведения оценки объекта отражается в отчете. Довольно часты случаи, когда при  указании сведений о денежной оценке имущества указываются неверные реквизиты соответствующих отчетов  и сведения о дате проведения оценки или о дате составления отчета. Такие реквизиты и указания на даты проведения оценки не являются обязательными  для включения в закладную, однако в случае их указания является обязательным их соответствие представляемому отчету"⁶³.

 На основе этого  авторы считают "обоснованным  включение в закладную в соответствии  с подп. 9 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке  сведений о денежной оценке  имущества со ссылкой на отчет  о проведенной оценке. Кроме того, для документального подтверждения  указанных в закладной сведений  об оценке на государственную  регистрацию необходимо представлять  и сам отчет"⁶⁴;

10) наименование права,  в силу которого имущество,  являющееся предметом ипотеки,  принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право,  с указанием номера, даты и  места государственной регистрации,  а если предметом ипотеки является  принадлежащее залогодателю право  аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, и срок действия этого права;

11) указание на то, что  имущество, являющееся предметом  ипотеки, обременено правом пожизненного  пользования, аренды, сервитутом, иным  правом либо не обременено  никаким из подлежащих государственной  регистрации прав третьих лиц  на момент государственной регистрации  ипотеки;

12) подпись залогодателя, а если он является третьим  лицом, также и должника по  обеспеченному ипотекой обязательству.

Анализ реквизитов закладной  позволяет сделать вывод, что  она включает в себя не только существенные условия договора об ипотеке, но и  все условия обеспечиваемого  обязательства, ибо содержит прямую отсылку к нему согласно подпункту 4 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке. Удостоверенное закладной требование об уплате денежной суммы каузально связано с  условиями двух договоров, лежащих  в основании ее выдачи (договора об ипотеке и кредитного или иного  договора, обязательство из которого обеспечивается ипотекой). Следовательно, обязанное лицо всегда может выдвинуть  возражения против требования держателя  закладной, основанные на этих договорах, в том числе, когда не все их условия отражены в тексте самой закладной или когда эти договоры признаны недействительными полностью или частично по каким-либо основаниям. Каузальность закладной как ценной бумаги заключается в том, что обязанное лицо может возражать против требования держателя, ссылаясь на основание (causa) закладной⁶⁵.

Ни нотариус, ни регистрирующий орган не обязаны проверять соответствие сведений, включенных в закладную, содержанию договора ипотеки или договора, послужившего основанием возникновения обеспеченного  ипотекой обязательства. Однако ни должник, ни залогодатель не имеют права ссылаться  на такие несоответствия в отношениях с последующим (за исключением первого) добросовестным приобретателем закладной. Более того, последний, обнаруживший такое несоответствие, вправе - требовать от составителя закладной его устранения, сопровождающегося аннулированием имеющейся и выдачей новой закладной. Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке)⁶⁶.

В соответствии с общим  правом права залогодержателя могут  быть удостоверены закладной как  при ипотеке в силу закона, так  и при передаче имущества в  ипотеку по договору. Вместе с тем  существуют случаи, когда составление  закладной не допускается. Так, нельзя составить закладную, если предметом  ипотеки является предприятие, земельный  участок из состава земель сельскохозяйственного  назначения, на который распространяется действие Закона об ипотеке, лес, право  аренды названных видов имущества, а также, если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент. Если в названных случаях стороны все же решили удостоверить права залогодержателя закладной, то условия о закладной договора об ипотеке недействительны⁶⁷.

Какова же роль нотариуса  в отношениях, связанных с составлением и обращением закладной. К сожалению, законодательство на этот счет содержит только отрывочную информацию. Систематический  анализ законодательства об ипотеке позволяет наблюдать такую практику.

Одновременно с представлением нотариусу "договора об ипотеке" залогодатель (если залогодатель - третье лицо, то должник и залогодатель) представляет и "закладную" (до удостоверения  и государственной регистрации это еще не договор, до внесения в документ, названный сторонами "закладной", некоторых сведений этот документ еще не закладная). Закладная может быть представлена нотариусу и после удостоверения договора об ипотеке и его государственной регистрации. Она может быть представлена нотариусу после удостоверения договора об ипотеке, но до его государственной регистрации. При ипотеке в силу закона договора вообще нет. Закладная может представляться нотариусу до государственной регистрации ипотеки в силу закона либо после такой регистрации.