Нотариальное удостоверение договора об ипотеке

Ипотека может быть установлена  в обеспечение обязательства  по кредитному договору, по договору займа  или иного обязательства, в том  числе обязательства, основанного  на купле - продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 2 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Когда обеспечиваемое обязательство  подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие  определить эти размеры.

Нотариусам следует помнить,  одним из обязательных  условий  при покупке  квартиры в кредит является заключение договора комплексного ипотечного страхования. 

В договоре страхования должны быть указаны все существенные условия, а именно: предмет договора, объекты  страхования, страховые случаи, страховая  сумма, страховая премия, исключения из страховой ответственности, срок действия договора, досрочное прекращение  договора, права и обязанности  сторон договора, порядок выплаты  страхового возмещения (обеспечения), ответственность сторон.

При ипотечном кредитовании заемщик заключает договор страхования  от следующих рисков: прекращения  или ограничения права собственности  на приобретаемый объект недвижимости; смерти и утраты трудоспособности заемщика; утраты и повреждения предмета залога в результате его физического уничтожения⁴⁶.

Залогодатель вправе оформить закладную. Закладная - именная ценная бумага, которая составляется заемщиком  и отражает основные условия кредитного договора и договора ипотеки. Иными  словами, в закладной содержится информация о предмете залога и порядке  погашения кредита.

Закладная свидетельствует  о праве кредитора на получение  исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления  других доказательств существования  этого обязательства. 

Одним из показателей несовершенства ипотечного рынка в Российской Федерации  является низкий удельный вес закладных  ценных бумаг в общей массе  заключенных ипотечных договоров. Главным достоинством этой ценной бумаги является то, что она удостоверяет права законного владельца на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления  других доказательств существования  этих обязательств, а также право  залога на имущество, обремененное ипотекой. Таким образом, широкое использование  закладных позволит дебюрократизировать  документооборот в сфере ипотечного кредитования.

Оформление закладной  достаточно распространено на практике. Так, в первом полугодии 2010 года зарегистрировано 173 922 тысячи объектов недвижимости, обремененных ипотекой, а выдано закладных - 51 366 тысяч.

Если в договоре об ипотеке  содержится указание на то, что права  залогодержателя удостоверяются закладной, нотариусу вместе с таким договором  представляется и закладная. В этом случае на закладной нотариус делает отметку о времени и месте  нотариального удостоверения договора об ипотеке⁴⁷.

При недостаточности на самой  закладной места для передаточных надписей или отметок о частичном  исполнении обеспеченного ипотекой обязательства к закладной прикрепляется  дополнительный лист, надписи и отметки  на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной  и заканчивались на этом листе. Все  листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы  и скреплены печатью нотариуса (п. 3 ст. 14 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Стоимость закладываемой  по договору ипотеки недвижимости, как правило, превышает сумму  долга, что гарантирует погашение  его в случае неисполнения основного  обязательства. К тому же недвижимость менее подвержена инфляционным процессам, и объем обеспечения в большинстве  случаев не уменьшается, а ее ликвидность  достаточно высока. Страх потерять недвижимость сам по себе является очень сильным стимулом для надлежащего  исполнения должником своих обязательств по основному договору (особенно это  касается недвижимости в жилищной сфере).

Договор ипотеки  подлежит обязательной государственной регистрации. Таким  образом, нотариус, оформляющий  договор ипотеки,  должен  подготовить  не только договор, но  и  проверить  наличие всех необходимых документов для   государственной регистрации.

При этом  следует помнить, что отказы в государственной регистрации ипотеки в большинстве случаев связаны с недостатками договоров (документов), за некоторыми исключениями. Так, причиной отказа Акционерному коммерческому Сберегательному банку Российской Федерации послужило отсутствие в ЕГРП сведений о государственной регистрации права собственности заемщика на жилое помещение. Как правило, государственные регистраторы отказывают в регистрации договоров ипотеки в связи с несоответствием условий договоров ипотеки требованиям гражданского законодательства, в том числе законодательства об ипотеке, в частности, договоры об ипотеке не содержат сведений о сумме обеспечиваемого ипотекой обязательства, порядке определения указанной суммы в будущем, а также отсутствуют сведения о месте заключения договоров, в обеспечение которых устанавливается ипотека. Кроме того, отказ в регистрации договора ипотеки был вынесен в виду несоответствия последнего ст. 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", допускающей ипотеку здания, сооружения только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, и отсутствия в договоре ипотеки существенных условий, предусмотренных ст. 9 Федерального закона.

Согласно принятой в Российской Федерации Инструкции о порядке  государственной регистрации ипотеки  объектов недвижимого имущества, утвержденной Приказом Минюста РФ от 15.06.2006 N 213⁴⁸, в государстве положено начало структуризации, упорядочиванию института ипотеки⁴⁹.

Инструкция направлена на установление единой практики государственной  регистрации ипотеки, возникающей  на основании договора или закона.

ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ НОТАРИАЛЬНОГО УДОСТОВЕРЕНИЯ И ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ

2.1. Частичное  совпадение функций нотариусов  и государственных регистраторов при заключении договора об ипотеке

Институт  нотариата имеет все возможности  для эффективного обеспечения защиты прав участников гражданского оборота, не ограничивая их свободу⁵⁰, с учетом принципов, действующих в сфере экономической деятельности и гражданского оборота⁵¹.

В соответствии с Основами о нотариате за институтом нотариата признается защитная функция, что полностью соответствует  его сущности как правового института, оказывающего квалифицированную юридическую  помощь.

Можно выделить несколько целей нотариата  в защите права собственности  в сфере гражданского оборота. Прежде всего, это защита права собственности, придание ему необходимой доказательственности и стабильности. На реализацию этой цели направлены нотариальные действия по удостоверению сделок, прав и фактов, обеспечению доказательств и пр.

В дореволюционной  России сделки о переходе или ограничении  права собственности на недвижимость, из опасения недействительности, "должны быть совершаемы сначала у нотариусов и затем обращаемы в крепостные через утверждение их старшим нотариусом". Вещные права на недвижимость не приобретались до утверждения сделки, за исключением наследования по закону или по завещанию. Перед утверждением старший нотариус обязан был удостовериться, что гражданские законы не воспрещают совершать и утверждать акт, что недвижимость действительно принадлежит лицу, ее отчуждающему или соглашающемуся на ограничение права собственности. Затем, взыскав следуемые пошлины, делал на выписи надпись об утверждении, вносил сделку в крепостную книгу и отмечал о том в реестре крепостных дел. О содержании внесенной сделки старший нотариус сообщал земской или городской управе по местонахождению недвижимости. На основании внесенной в крепостную книгу сделки старший нотариус выдавал сторонам выпись, которая являлась удостоверением права частных лиц на недвижимость⁵².

В современной  России законодатель предположил, что  обеспечить необходимые гарантии права  собственности на недвижимое имущество будет по силам институту государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Поэтому п. 1 ст. 131 ГК РФ закрепил, что регистрации в ЕГРП подлежат право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных ГК РФ и иными законами.

По мнению С.Г. Самойлова, А. Бегичева, подобное нововведение, заключающееся в отмене обязательного  нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, принижает роль нотариата в обеспечении прав и законных интересов граждан и юридических лиц при осуществлении ими гражданско-правовых действий. Они отмечают, что деятельность нотариуса не ограничивается удостоверением личности и проверкой дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц, совершающих правовые действия, он также участвует в подготовительной стадии договора, разъясняя сторонам смысл и все возможные правовые последствия сделки. Кроме того, нотариус осуществляет контроль за недопущением заключения договора, противоречащего закону, а также предупреждает злоупотребления доверием сведущего лица по отношению к несведущему, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована во вред. Нотариус вместе с тем, в соответствии со ст. 17 Основ, несет полную имущественную ответственность за ущерб, причиненный незаконным удостоверением сделки, а в соответствии со ст. 202 Уголовного кодекса РФ - и уголовную ответственность⁵³.

Органы, осуществляющие государственную регистрацию  прав на недвижимое имущество и сделок с ним, проводят правовую экспертизу представленных на регистрацию документов и проверяют законность совершения сделки, т.е. не все вышеперечисленные функции нотариуса возлагаются на регистрирующие органы. Как отмечают С.Г. Самойлов и А. Бегичев⁵⁴, правовая экспертиза органа регистрации ни в коей мере не может заменить нотариальное удостоверение договора как особую правовую технологию. Кроме того, в отсутствие нотариуса все бремя ответственности за законность сделки возлагается на государство. Однако с государства гораздо труднее взыскать причиненный ущерб, нежели с частнопрактикующего нотариуса, чья деятельность застрахована в соответствии со ст. 18 Основ законодательства о нотариате и который действует от имени государства, но на свой страх и риск.

Согласимся  с мнением, что отмена в конце 90-х гг. обязательной нотариальной формы  для сделок с недвижимым имуществом не создала действенного правового  механизма, обеспечивающего неприкосновенность собственности от незаконных посягательств, причем основная причина этого заключается в том, что нотариальное удостоверение сделок с недвижимым имуществом и их государственная регистрация - это два разных по своей правовой сущности института. Регистрация призвана обеспечить публичность и достоверность информации о зарегистрированных правах и сделках, прежде всего для третьих лиц, и в этом смысле она позволяет защитить их права и интересы. При этом она не является формой сделки. Что касается нотариального удостоверения, то это специальная форма, в которую облекается соглашение самих сторон сделки, что обеспечивает права и интересы именно этих лиц⁵⁵.

В пользу сторонников простой письменной формы говорит и то обстоятельство, что нотариальное удостоверение ипотеки было отменено Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" (изменения в п. 2 ст. 339 ГК РФ) и Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (изменения в ст. 10 Закона об ипотеке).      

До 30 декабря 2004 г. в российском ипотечном праве  действовали правила об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке. В соответствии со ст. 10 Закона об ипотеке до госрегистрации договор ипотеки должен был быть нотариально удостоверен. Несоблюдение требования закона к нотариальной форме договора ипотеки влекло недействительность этого договора. Таким образом, в сложном юридическом составе возникновения ипотечного права имелось два правообразующих элемента - государственная регистрация договора ипотеки и нотариальное удостоверение договора ипотеки. Поскольку нотариальное удостоверение сделки во времени предшествовало ее государственной регистрации, то несоблюдение нотариальной формы являлось основанием для отказа в регистрации ипотечного права. Это вытекало из п. 1 ст. 20 Закона о госрегистрации прав на недвижимость, согласно которому в государственной регистрации прав может быть отказано в случае, если документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства. Таким образом, в законодательстве того периода были установлены довольно жесткие требования к условиям возникновения ипотечного права. Помимо волеизъявления сторон на заключение данного договора, необходимо было его удостоверение нотариусом, который в силу своего должностного положения обязан проверить соответствие договора требованиям закона. Затем аналогичные функции по проверке совершаемой сделки требованиям закона выполнялись регистратором государственного реестра⁵⁶.

Но, не смотря на то, что договор об ипотеке обладает множеством нюансов, и, тем не менее, законодатель отказался от его нотариального удостоверения.

Это связано  с тем, что предстоящая жилищная реформа, одной из основных задач которой станет формирование рынка доступного жилья, предполагает широкое использование ипотеки, с отменой нотариального удостоверения которой для субъектов снизятся затраты по сделке. Это еще раз доказывает, что по мере развития системы регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним требование об обязательном нотариальном удостоверении сделок с недвижимостью будет пересматриваться.