Шпаргалка по "Теория государства и права"

 46. Обычай как источник права.

Обычай (правовой) – правила поведения, которое сложилось в результате его применения втечении длительного времени; принятие единообразных решений в течении длительного времени, которые признаются всеми, т.е.обязателен для всех, т.к.он издавна применялся появляется с появлением гос-ва. Обязательны для всех, обеспечиваются силой гос. принуждения.

Вместо обычаем появляются нормы обычного права.  Велико значение обычая в странах Азии, причем здесь обычай может регулировать как традиционные, так и новые рыночные отношения. В мусульманском праве обычай поначалу играл второстепенную роль. Обычаи рассматриваются как факт, а не как часть права. В России область действия обычного права была не весьма велика. В уголовном праве было принято положение, которым обычное право совершенно устранялось. По области действия в России обычаи можно квалифицировать: уголовные, узкогражданские, наследственное, земельное, семейная. По ведомству судей: волостные суды, мировые суды, городские суды. В современной России допускается применение обычая как источника права, но в основном в сфере частного права, где у участников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. Обычай может приобрести значение нормы обычного права лишь в том случае, если он санкционирован гос-вом в лице тех или иных его органов. Если обычай записан в законе, то обычай изчезает и превращается в источник права. Суд и другие органы, применяющие право, не только санкционируют нормы обычного права, но и придают их содержанию впервые вполне определенную формулировку.  Суд впервые придает полную определенность содержанию обычая и впервые формулирует норму обычного права.

47. Нормативно-правовой  акт как источник права.

Нормативно-правовой акт используется как основная форма права в странах с так называемым «писаным» правом, к которым относится и Россия. Его характерные черты определяются тем, что он, с одной стороны, является одним из источников юридических норм, а с другой - разновидностью правовых актов. Таким образом, нормативно-правовой акт:

а) содержит юридические нормы;

б) представляет собой официальный письменный акт-документ;

в) является результатом особой деятельности государства, которую именуют правотворческой.

Нормативно-правовой акт может приниматься также в порядке делегированного законодательства или референдума, но так или иначе с участием государства и выражением его воли.

Признаки НПА:1.акты правотворческой дея-ти гос-ва; 2.являются общеобязательными нормами поведения 3.выражают общегосударственную волю 4.применяются в определенном порядке 5.имеют документальную форму 6. Регулируют массовые типичные отношения. 7.расчитаны на длительное применение. 8. Не персонофицированны. 9. Содержат нормы парва. Нормативно-правовые акты следует отличать от другой разновидности правовых актов - индивидуальных юридических, а главное - от актов применения права. Их объединяет общая юридическая природа, и те и другие содержат государственно-властные предписания, но у актов применения эти предписания имеют индивидуальный, конкретный (по субъектам и содержанию) характер.

Основная задача нормативно-правового акта, как и любой формы права, -хранить правовую информацию и оптимальным образом доводить ее до сведения адресатов. В этом плане нормативно-правовой акт является наиболее удобной и совершенной формой права - как для «рядовых» субъектов права, так и для государства. Посредством него государство может оперативно осуществлять правовое регулирование, реагировать на правовые потребности общества, координировать всю работу по управлению общественными процессами.

Виды нормативно-правовых актов. Они делятся прежде всего на законы и подзаконные нормативно-правовые акты.

Закон обладает следующими признаками:

а) принимается высшими органами государственной власти или в порядке референдума;

б) ему присуща высшая юридическая сила и верховенство относительно других источников права;

в) принимается, изменяется и дополняется в особом процедурном порядке;

г) регулирует наиболее важные социальные сферы, закрепляет наиболее важные общественные связи, отправные начала правового регулирования;

д) должен отражать волю и интересы общества в целом;

е) исключительно нормативен (содержит только нормы права, в отличие от других нормативно-правовых актов, которые могут иметь «вкрапления» индивидуально-властных предписаний).

Законы, в свою очередь, делятся на конституционные законы и обыкновенные. К числу конституционных относятся:

а) Конституция (как основной политико-правовой акт страны);

б) законы, которые вносят изменения и дополнения в текст Конституции;

в) законы, необходимость издания которых предусмотрена самой Конституцией.

Обыкновенные законы можно поделить на кодификационные (Основы законодательства, Кодексы) и текущие. В федеративном государстве законы разделяют на федеральные (общефедеральные) и законы субъектов Федерации.

Подзаконные нормативно-правовые акты должны быть основаны на законе и не должны ему противоречить.

способ влияния Нпа друг для друга: 1. НПА высшей юрид.силы действует на НПА меньшей юрид.силы.

Конституция имеет прямое действие; применяется на всей территории гос-ва; обладает высшей юридич.силой; занимает в иерархии власти важнейшее место; контроль за соблюдением Конституции – конституционный суд; изменения, уточнения, дополнения в Конституцию происходят в установленной специальной процедуре. Конституции: в зависимости от легитимности:  *принятые на референдуме; *принятые парламентом; *учредительным собранием; *могут быть пожалованы монархом(=октоправность). По форме: * в виде единого НПА; *в виде нескольких конституционных законов; *могут быть комбинированы, т.е.могут в себе содержать и конституц., законы и суд.прицедент, и обычаи, и традиции; возможность внесения изменения в Конституцию: *гибкие(меняются на основе обычных законов)*жесткие(проведение референдума по вопросу). Признаки закона: 1. Законы приминяются только высшие органами гос.власти. 2.закон регулирует наиболее важные, значимые общ.отношения в обществе. 3.законы должны быть точными, исчерпывающе ясными, понятными. 4.любой иной акт, который издается вопреки закону отменяется в установленном порядке. 5. Закон устанавливает высшее правило поведение, т.е.нормы, обязательны для всех. 6. Законы должны быть устойчивыми и стабильными. 7. закон должен быть правовым. Классификация законов: 1. С точки зрения: *законы унитарного гос-ва; *законы фед.гос-ва; *закон автономии; *закон межгос.союз. 2.по юрид.силе: *НПА общ.обещственного референдума. *конституционные законы(НПА которые вносят изменения в Конституции либо пересматривают текст, уточняют)*Списочные законы(нпа, которые принимаются согласно перечню, специально закрепленному в Конституции). К перечню видов( специальн). 1.обычные законы(принимаются для регулирования общ.отношений) *кодексы,*иные кодифицированные акты; *базовые. 2. Учредительные законы. 3. Статусные законы; 4.тематические; 5.процедурные(изменения и дополнения в процедуру принятия актов) ; 6.ратификационные(вводят в действ.междун.закон) 7.элементарные; 8. Элементарные; 9.чрезвычайные. В Конституции РФ 1993 г. предусмотрено издание 14 конституционных законов (о Правительстве РФ, о Конституционном Суде РФ и др.). Конституционные законы имеют более сложную, чем обыкновенные законы, процедуру принятия. В РФ на принятый конституционный закон не может быть наложено вето Президента.

Обыкновенные законы можно поделить на кодификационные (Основы законодательства, Кодексы) и текущие. В федеративном государстве законы разделяют на федеральные (общефедеральные) и законы субъектов Федерации.

Подзаконные нормативно-правовые акты должны быть основаны на законе и не должны ему противоречить.

На уровне субъектов РФ - республиканские законы, акты президентов (в президентских республиках), постановления правительств республик, а также нормативные акты республиканских центральных органов исполнительной власти, органов власти края, области, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга.

Статьей 19 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 22 апреля 1996 г. органам местного самоуправления (они не входят в систему органов государственной власти) предоставлено право принимать по вопросам своего ведения правовые акты.

Особой разновидностью нормативно-правовых актов можно считать локальные нормативные акты (уставы, положения и др.), действующие только в пределах данного предприятия, учреждения, организации.

48. Судебный прецедент  в системе источников права.

Судебный прецедент – судебное решение по конкретному делу, которому придается общеобязательная сила при рассмотрении подобных дел этим же судом или нижестоящими судами. Имеет двоякую историю: судебный прецедент: 1. Это акт решения суда; 2. Используется в качестве закона или норм права, которые применяются при рассмотрении схожих дел. Для судебного прецедента характерно: 1. Суд не имеет права оказать нам в разрешении спора, дела, даже если отсутствует закон. 2. В решении должно содержаться правильно обяз.для всех судов при рассмотрении сложных дел. Суд. Прецедент деляться на: карательные(которые создают норму права) . интерпретационные. Все прецеденты делятся на 2 блока: общие(действующее)право.  Право справедливости. Несколько точек зрения:1.суд.прецедент –источник права. 2. Решения конституционного суда признавать источником права. Нормы конституции рождают «нормы права». Кроме судебного есть административный прецедент – между органами милиции по конкретному делу, которое может применяться в аналогичном случае др.органами милиции.

49.Договор как источник  права.

Источником права является только нормативный договор ( или нормативно-правовой договор), договор с нормативным содержанием.  Соглашение двух или более сторон, которое содержит норму права(общеобязат. Для всех норма поведения) – нормативный договор. Отличается от индивидуальных норм. Признаки нормативного договора: договор норм.всегда добровольный. Заключается равными участниками. Норм.договор заключает,.когда одной из сторон является гос-во или один из органов гос-ва. Цель носит публичный характер. Адресуется не одному лицу. Используется неоднократно. Заключается в особом порядке, отраженном в законе. Специальный порядок разрешения споров. Содержит общеобязат.правила поведения. Виды нор.договоров: 1.внутригосударственные норм.договоры(опередляют основы гос.устран.страны и взаимоотнош.мужду органами гос-ва) полномочия между органами власти какой-то страны, либо полномочия между центром и субъектом.2.иеждународные нормативные договоры Неосновыне источники права: 1.основная доктрина. 2. Правовая догма. 3. Общепризнанные нормы и принципы. 4. Религиозные нормы. 5. Специфические источники.

50. Правовой статус личности.

Правовой статус – это юридически закрепленное положение субъекта в обществе. Правой  статус фиксирует по сути дела фактический (социальный) статус лица, его реальное положение в общ-ве. Правовой статус есть признанная конституцией и законодательством совокупность прав и обязанностей субъектов, а также полномочий гос-х органов и должностных лиц, с помощью которых они выполняют свои социальные роли. Именно права и обязанности составляют ядро правового статуса. В структуре правового статуса выделяют такие элементы:

1) права и обязанности;

2) законные интересы;

3) правосубъектность;

4) гражданство;

5) юридическая ответственность;

6) правовые принципы и т.п.

Правовой статус бывает общим, специальным и индивидуальным. Эти виды отражают собой соотношения таких философских категорий, как общее, особенное и отдельное.

Общий статус – это статус лица как гражданина государства, закрепленный в Конституции. Он является одинаковым для всех граждан РФ.

Специальный статус фиксирует особенности положения определенных категорий граждан (студентов, участников войны, бизнесменов, адвокатов), обеспечивает возможность выполнения их специальных функций.

Индивидуальный статус определяется особенностями отдельного  лица (пол, возраст, положение, должность, стаж и  т.д.) и представляет  собой совокупность персонифицированных прав  и обязанностей личности.

51. Право и личность.

В ТГП сложился рядя направлений, характеризующих положение личности в гос-ве. Этатизм(личность используется как средство достижения устремлений). Либерализм(первичность личности в сравнении с обществом и его властными институтами). Демократизм(соизмерим с либерализмом; больше внимания уделено взаимным правам и обязанностям личности и гос-ва). Права личности содержат в себе как бы 2 начала; права человека(естественная природа и всем людям присущи от рождения) и право гражданина(права человека, закрепленные в конституции и иных НПА актах гос-ва, гражданином которого он является). Существуют различные классификации прав и свобод человека. Один ученые считают, что основными являются гражданские и политические права, обеспечивающие участие человека в полит.жизни общества. Некоторые теоретики гос-ва и права обвиняют коллег в недооценке экономических и социальных прав. Все эти права равны по своему статусу. Существует классификация прав и свобод человека в соответствии с которой их разделяют на негативные и позитивные. Под негативными правами подразумеваются права, существующие независимо от гос-ва, а под позитивными – требующими для своего существования действия со стороны гос-ва. Позитивные, или социально-экономические, права фиксируют обязанности гос-ва, лиц и организаций предоставлять гражданину те или иные блага, осуществлять определенные действия по их реализации. Реализовывать эти права гораздо сложнее, чем негативные. Для этого нужны соответствующие материальные ресурсы и организационные гос. структуры,  свидетельствующие о демократии политической системы общества.  Негативные права обязывают гос-во воздерживаться от тех или иных действий, ограничивающих свободы человека. Они считаются основополагающими, саморегулирующими и абсолютными. Сегодня самой распространенной среди теоретиков классификацией является разделение их по сферам общественной жизни: личные(гражданские)(право человека на жизнь, на свободу, на уважение достоинства, передвижение и т.д.); политические(право на свободу мысли, совести и религии, на свободу мирных собраний и ассоциаций и т.д.); экономические( право на труд, справедливое и удовлетворительное его вознаграждение; на частную собственность и т.д.); социальные(право человека на достойный уровень жизни, на соц.защиту и т.д.)культурные(право человека на образование, на национальное достоинство и т.д.). Приведенная классификация прав и свобод человека закреплена в международных актах и документах по правам человека, которые признают все гос-во. Более разветвленную классификацию предложил Люшер. Он выделили следующие группы прав человека: личные или индивидуальные свободы (право передвижения, интимной жизни и т.д.); публичные свободы( свобода совести, вероисповедания и т.д.)местные и территориальные свободы(связанные с участием граждан в управлении первичными коллективами, объединениями; право человека на равенство( включает в себя конституционный принцип равенства всех перед законом, равенство при найме на работу и т.д.) право на собственность(право владения и распоряжения).право на свободное занятие трудовой и профессиональной деятельностью. Традиционно права и свободы человека многие исследователи ещё подразделяют на «поколения» - первое( права, провозглашенные в ходе буржаузно-демократической революции 17-18вв. первая декларация  прав человека); второе(признание и юридическое закрепление в конце19-начале 22вв), третье(права и свободы человека называют часто коллективными начинают оформляться после Второй мировой войны, хотя международный статус они стали приобретать ещё в середине 16 в.). Механизм защиты прав и свобод человека достаточно сложен и в него ученые обычно включают внутригосударственные или национальные и международные учреждения и институты защиты прав и свобод человека, включая, естественно, европейские. В современном обществе понятие «внутригосударственные, национальны учреждения по правам человека» рассматривается с 2х сторон. Первый – более широкий подход, включающий практически все национальные учреждения, имеющие прямое или косвенное отношение к защите прав человека. И Второй- более узкий характер, включает в себя только те учреждения, которые предназначены исключительно для защиты прав. Сегодня приемлем более первый подход, т.к.права и свободы граждан должны защищаться всеми органами гос-ва, прежде всего национальные комиссии( более чем в 30 гос-вах) комиссии по правам человека(защита граждан от всех дискриминаций, а так же защита политических прав) комиссии по правам человека при главе гос-ва(анализ информации о соблюдении прав человека в стране, проведение специальных расследований по правозащитным проблемам, общие и специальные доклады по правам человека, которые доводятся до сведения высшего должностного лица в гос-ве, предложения по совершенствованию механизма обеспечения прав и свобод личности) и т.д.Судебная защита прав и свобод личности представляет собой механизм реализации обязанности гос-ва обеспечить соблюдение соответствующих прав человека и гражданина, закрепленных путем. Деятельность иных органов включает в себя комплекс профилактических мер правоохранительных органов, которые направлены на обеспечение соблюдения прав и свобод личности. В настоящее время во многих судах введен институт омбудсмена ( в РФ с 1997 г. Именуется, как уполномоченный по правам человека)- следит за справедливостью и законностью действий органов гос-ва, для защиты отдельных лиц, которые считают себя жертвами несправедливых действий со стороны гос-ва.  В системе ООН существует разветвленная структура институтов и организаций, занимающихся защитой прав и свобод человека. Это – Генеральная ассамблея и её вспомогательные органы(обсуждение всех вопросов в пределах Устава ООН), ЭКОСОС и его вспомогательные органы., Комиссия по правам человека, Подкомиссия по предупреждению дискриминации и защите меньшинств, Комиссия по положению женщин, Комитет по ликвидации расовой дискриминации, Комитет по права человека, Комитет по экономическим, социальным и культурным правам, Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин, Комитет против пыток, Центр по правам человека, Верховный комиссар по правам человека.  В 1946 г. Создан  Международный Суд( состоит из 15 судей, избираемых Ген. Ассамблеей и Советом Безопасности). Огромную роль в механизме защиты играет европейская система, куда включается Совет Европы, Конвенция о защите прав человека и основных свобод, а также процессуально-правовые правила защиты прав человека, предусмотренные конвенцией. В рамках Совета Европы приняты важнейшие правовые документы, регулирующие полит. дея-ть: Европейская конвенция по защите прав человека и основных свобод.   В июне  1999 г.вступил в силу новый механизм защиты, действующий в рамках Совета Европы. На нем был принят протокол №1 к Европейской конвенции. Была упразднена двухуровневая система защиты прав человека и создан новый механизм – Европейский суд. Суд становится самым большим в мире. К нему могут апеллировать почти 800 млн.человек. современном российском законодательстве правозащитные организации выделяются в категорию неправительственных организаций, а их правовая суть определяется принадлежностью к важнейшим структурам общества, с которыми гос.органы призваны налаживать тесное взаимодействие в целях обеспечения более эффективного контроля над соблюдением прав и свобод человека и гражданина.: Фонд защиты гласности; Русский общественный фонд помощи преследуемым и их семьяи; Молодежный центр прав человека и правовой культуры и другие.

52.Понятие и признаки  норм права.

В.С.Нерсесянц считает, что норма права выражает «объективно обусловленную меру и форму свободы индивида», причем эта форма установлена самим гос-вом и призвана регулировать поведение людей и соответствующее отношения. К основным признакам нормы ученый относит – её объективность,т.к.зависимость от внешнего бытия, что это мера и форма свободы индивида (субъекта), она обуславливается гос-вом, и что с его помощью эта норма выступает в виде регулятора поведения людей и отношений в рыночном обществе. В.В,Лазарев утверждает,что норма права – признаваемое и обеспеченное гос-вом, общеобязательное правило, из которого вытекают права и обязанности участников общественных отношений, чьи действия призвано регулировать данное правило в качестве образца поведения.  В.В.Оксамытный пишет: « Норма права – общеобязательное, официально установленное или санкционированное правило общего характера, обеспечиваемое силой гос. воздействия». Очевиден существенный разнобой в определениях, но есть и общие положения.  Сегодня понимание нормы должно основываться на концепции не советского, а постсоветского цивилитарного права, которую в свое время выдвинул и успешно разрабатывал В.С.Нерсесянц, норма права может быть представлена в виде объективно обусловленной меры и формы свободы человека и гражданина, которая отражена гос-вом по воле народа в соответствующей норме, охраняемой силой гос. воздействия и призванной регулировать отношения в демократическом обществе. Главным признаком нормы права можно считать объективно обусловленную демократическими, общественными отношениями меру и форму свободы самых разных людей. При это мера и форма свободы- есть и некий образец поведения свободного человека и гражданина в рамках закона. Мера свободы определяется демократическими общественными отношениями, в которых корениться социальная норма, обладающая в силу своей объективной природы общеобязательностью и требующая законодательного закрепления. Нормы права возникают на определенном этапе развития, когда образование новых общественных отношений приводит к перераспределению благ внутри общества, к её сосредоточению в руках небольшой его части, т.е.в условиях разделения общества на слои, на классы, на богатых и бедных, формирования частной собственности. Сегодня свобода людей, выражаемая в праве, представлена, прежде всего их отношением к собственности. Следующим признаком нормы права можно назвать ее связь с государством, т.е. с тем, что данное гос-во отражает в ходе правотворческой дея-ти указанные меры и формы свободы людей в своих предписаниях, в нормах. Охрана принятых норм силой гос. воздействия – тоже существенный признак нормы права. Норма права всегда рассчитана на жизненные обстоятельства, при которых существует выбор различных типов поведения. Лишена смысла норма, которую невозможно нарушить. Государство должно отражать в нормах права необходимые меры и формы свободы только по воле народа, причем всего народа, включая простых людей, богатых, бедных, а не по воле какого-то класса, т.е.нормы всегда носят волевой характер. Следующий признак нормы – ей нормативность(все нормы права сегодня, это самое главное в прав). Норма права сегодня призвана регулировать отношения в демократическом обществе. Норма права как регулятор отношений, адресована кругу лиц, определяемых типическими признаками. Она рассчитана на регулирование демократических отношений. Общеобязательственность нормы права бесспорно очень важна. При этом она должна сегодня толковаться через призму объективно обусловленных мер и форм свободы человека и гражданина. Другой признак – представительно-обязывающий характер, в норме права всегда содержится указание на права и обязанности субъектов регулируемых отношений. Норма права представляет собой указание на желательный, предусматриваемый вариант действия. Норма права вырежется прежде всего при помощи НПА, т.е. целенаправленных действий органов гос-ва, которые оформляются в установленном порядке в виде документов. Различают нормативные предписания(выступает в виде общественных отношений, через которые определенные субъекты получают возможность осуществлять конкретные функции)  и индивидуальные предписания(регулируют общественные отношения путем указания  конкретным лицам на конкретный порядок действия). Норме права присущ принцип правового регулирования (применение норм права для разрешения конкретных дел правомочным лицом или создание лицами распоряжений для разрешения конкретных организационных вопросов.). Правоприменительные акты(акт, который применяется правомочным орагном или лицом для разрешения конкретных дел на основе норм) и индивидуальные распоряжения(применяется однократно) не содержат норм права.