Источники Международного частного права

2.4.Судебная практика

В российской правовой системе так же, как и  в романо-германской системе, судебная практика не является формально-юридическим  источником права: суды не наделены законодательной  властью и их решения не создают  норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права. Отрицание за судебными решениями качества формального источника права ни в коей мере не означает умаления их роли в развитии и совершенствовании законодательства, особенно в толковании права, восполнении пробелов в праве, в обеспечении единообразного применения права, в формировании предпосылок для создания новых норм права и внесения изменений в действующие и т. д.

     Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, так называемого международного коммерческого арбитража¹⁶.

     Значение  судебной и арбитражной практики еще более велико в международном  частном праве, что связано с  дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным  применением иностранного права. При  применении иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает сложная задача по установлению его содержания (суд иностранное  право не знает и не обязан знать). Основы 1991 г. (ст. 157) возлагают на суд  обязанность по установлению содержания иностранного права. При этом суд  обязан руководствоваться не только текстами иностранных законов, но и "практикой применения", т. е. судебной практикой. Ссылка на "практику применения" не означает, что законодатель тем  самым признал судебную практику в качестве источника иностранного права. Суд обязан применить иностранное  право так, как оно применяется "у себя на родине" и судебная практика призвана оказать помощь суду в понимании норм иностранного права, в уяснении их содержания, в толковании с тем, чтобы не допустить  искажения  применяемых норм иностранного права. Судебная практика может рассматриваться  в качестве источника международного частного права в странах англо-саксонской системы права, которое именуют прецедентным правом. Но в этом случае терминологически правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как источнике права - конкретном судебном решении, за которым признается государством сила закона.

     В Российской Федерации судебные решение  не рассматриваются как источник права, хотя постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ обязательны  для соответствующих судов. Вместе с тем все возрастает значение судебной практики в формировании норм права, что определяет усиливающийся  интерес к ее изучению и обобщению.

     На  наш взгляд, развитие правовой мысли  в направлении признания судебного  прецедента источником международного частного права закономерно, ибо  создание общеобязательных правил поведения - свойство, генетически присущее судебной власти.

     Властное  воздействие на общественные отношения  всегда имеет нормативное и ненормативное  выражение. Применительно к проявлениям  судебной власти их можно определить как судебный прецедент и судебное решение в отношении субъективных прав конкретного лица. В судебном решении получает урегулирование конкретная ситуация. В судебном прецеденте формулируется  правило, общее дня решения множества  подобных ситуаций.

     В российской правовой системе, как и в любой континентальной системе права, в той или иной форме прецедент как источник международного частного права существовал всегда. Более того, опосредованно он неизменно таковым и признавался, но при этом в научных работах метафора "источник права" к результатам судебной деятельности не применялась.

     Так, применение закона или права по аналогии, допускаемое и советским, и российским законодательством, возможно, следует  рассматривать как элемент прецедентного  регулирования. Во всяком случае, западная доктрина рассматривает аналогию как разновидность прецедентного регулирования.

     В практике российских судов имеются  примеры регулирования сложнейших конфликтов на основе института аналогии, в том числе и по вопросам международного гражданского процесса.

     Таким образом, судебная практика, в том  числе и в Российской Федерации, идет по пути принятия положений нормативного характера в постановлениях органом  правосудия. Естественно, что в каждом государстве судебный прецедент  имеет свои особенности. В России источником международного частного права  можно признавать постановления  высших судебных инстанций. Решения  районных общих судов, как правило, источником международного частного права  не являются, поскольку касаются дел, имеющих частную значимость, и  не носят общеобязательного характера. Кроме того, в этих судах по одной  категории дел могут приниматься  взаимоисключающие решения. Постановления  же высших судебных инстанций именно потому приобретают качество источника  международного частного права, что  обеспечивают единообразное применение важнейших норм правовой системы (законов, международных договоров и т.д.). При этом нижестоящие суды выполняют  важную роль в формировании прецедента: именно в их решениях высвечивается  необходимость формирования прецедента. Как правило, постановление высшей инстанции может быть принято  на основе решения одного или нескольких нижестоящих судов посредством  анализа их практики. В связи с  таким механизмом формирования судебной практики форма прецедентного регулирования  в России носит ярко индивидуальный характер.

     Следует согласиться и с теми авторами, которые отмечают, что судебный прецедент  не имеет приоритета над законами.¹⁷ Кроме того, прецедент по сравнению с законом действует в ограниченный период времени. В принципе, цель судебного прецедента - урегулировать конфликтное общественное отношение и обозначить необходимость создания новой нормы права или изменения действующей. Судебное постановление остается источником права до тех пор, пока законодатель либо подтвердит его, приняв аналогичную норму, либо изменит, либо вообще отвергнет.

     Итак, судебные акты, носящие черты судебных прецедентов, могут являться источником материального и процессуального  права, в том числе и международного гражданского процесса.

     Судебные  прецеденты имеются в каждой правовой системе (национальной и международной) и отличаются специфическими особенностями, зависящими от системы правосудия, иерархии органов в этой системе, процедур принятия судебных решений  и т.д.

     В Российской Федерации прецеденты содержатся в постановлениях, высших судебных инстанций, касающихся вопросов международного гражданского процесса. 

Глава II: Соотношение норм международного частного права и внутреннего законодательства в России

Согласно  Конституции России 1993 года, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором  установлены иные правила, чем предусмотренные  законом, то применяются правила  международного договора.¹⁸

     Такое же правило содержится и в ряде других законодательных актов, имеющих  отношения к области международного частного права. Это положение подчеркивает значение международного договора для  регулирования соответствующих  отношений. В соответствие с распространенной точной зрения данное положение понимается как норма, которая разрешает  коллизию между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них - какое-либо правило  общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая -специальное  изъятие из нее, вытекающее из заключенное государством международного договора. Именно этой второй норме отдается предпочтение.

     В настоящее время со всей очевидностью растет влияние международного права  не только на право международного сообщества, но и на внутреннее право  государств, входящих в данное сообщество. Особенно велика роль международного права в деле защиты прав человека, к числу которых относятся  и трудовые права.

     Для того чтобы осветить положение, которое  занимают нормы международного права  в системе источников российского  трудового права, сначала необходимо определить их место в системе  права России в целом. В ст. 15 Конституции  Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. впервые была введена норма, в соответствии с которой общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные  договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

     И все же Конституция РФ прямо не ответила на вопрос о том, какое отведено место нормам международного права  в системе российского права. Лишь в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ сказано: "Если международным договором  Российской Федерации установлены  иные правила, чем предусмотренные  законом, то применяются правила  международного договора". Это, по-видимому, означает, что в случае обнаружившегося  противоречия между законом и  международным договором правоприменительные  органы должны следовать правилам международного договора.

     Учитывая  иерархию внутригосударственных нормативных  актов, можно сделать вывод о  том, что норма о преимущественной силе международных договоров распространяется на федеральные законы, указы Президента РФ и другие нормативные акты федеральных  органов власти, а также на соответствующие  правовые акты субъектов РФ. Данная норма касается всех законов независимо от времени и места их принятия (до или после заключения международного договора). Так, по Решению Высшего  совета сообщества Белоруссии и России от 22 июня 1996 г. № 4 "О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий" действующий на основе национального законодательства порядок привлечения и использования иностранной рабочей силы в отношении граждан Белоруссии на территории Российской Федерации и граждан РФ на территории Белоруссии не применяется.

     Кроме того, нужно уделить внимание вопросу  о том, распространяется ли приведенная  норма Конституции РФ на все виды международных договоров или  только на некоторые из них. Закон "О  международных договорах Российской Федерации" в этой связи указывает  на необходимость ратификации международных  договоров, устанавливающих иные, чем  предусмотренные законом, правила (ч. 1 ст. 15).

     В подтверждение данного положения  п. 5 постановления пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 № 8 "О некоторых  вопросах применения судами Конституции  Российской Федерации при осуществлении  правосудия" разъясняет, что иные правила международного договора подлежат применению лишь в том случае, если решение о согласии на их обязательность было принято в форме федерального закона.

     Отсюда  вытекает, что международными договорами РФ по смыслу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ следует признать такие договоры, в отношении которых Россия выразила согласие на их обязательность и которые  вступили для нее в силу. В число  названных договоров нужно включить и те международные договоры СССР, правопреемницей которых стала  Россия.

     Важным  условием включения в правовую систему  России, а следовательно, и непосредственного  применения судами договорных норм является их официальное опубликование. Согласно п. 3 ст. 5 Закона о международных договорах, в РФ непосредственно действуют  положения официально опубликованных международных договоров. Например, в случае ратификации конвенций  МОТ Российской Федерацией их нормы  становятся обязательными и в  качестве самостоятельного нормативного акта подлежат применению судами и другими правоприменительными органами РФ, а также обладают преимуществом перед внутренним законодательством РФ, если в них предусмотрены иные правила.

     Рекомендации  МОТ в отличие от конвенций  МОТ не имеют обязательной силы для  правоприменителей, однако их положения  могут быть реализованы в законах  РФ или других нормативных актах. В частности, Рекомендацией МОТ  № 166 о прекращении трудовых отношений (1982), было признано необходимым предусмотреть  соответствующие гарантии против использования  договоров о найме на определенный срок. Предполагалось, к примеру, ограничить применение упомянутых договоров случаями, когда характер предстоящей работы, условия ее выполнения или интересы трудящихся требуют установления этих трудовых отношений на определенный срок. Данная рекомендация была включена в Закон РФ от 25 сентября 1992 г. № 3543-1 "О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде Российской Федерации", на основании которого соответствующим образом была дополнена  ст. 17 КЗоТа РФ "Срок трудового  договора (контракта)". В нее введено  положение об ограничении права  на заключение срочных трудовых договоров  установленными в законе случаями (раньше какие-либо ограничения для заключения трудового договора на определенный срок в трудовом законодательстве отсутствовали). Однако формулировка указанной статьи остается весьма расплывчатой. В связи  с этим было бы целесообразным в  новом Трудовом кодексе РФ устранить  существующую неопределенность, опираясь на положения Рекомендации МОТ№ 166.

     Вопрос  о применении конвенций и рекомендаций МОТ о труде находится в  прямой зависимости от вопроса о  введении в действие международных  норм о труде на территории данного  государства, а также от их влияния  на нормы внутригосударственного права.