Источники международного частного права

Источники международного частного права

2.1. Понятие и специфика  источников международного частного  права

2.2. Национальное право  как источник международного  частного права

2.3. Международное право  как источник международного  частного права

2.4. Судебная и арбитражная  практика как источник международного  частного права

2.5. Доктрина права, аналогия  права и закона, общие принципы  права цивилизованных народов  как источник международного  частного права

2.6. Автономия воли субъектов  правоотношения как источник  международного частного права

2.1. Понятие и специфика  источников международного частного  права

Источник права – это  форма существования правовых норм. Как и само международное частное  право в целом, его источники  имеют двойственный и парадоксальный характер. Специфика источников международного частного права порождена его  предметом регулирования: ЧПО, отягощенные  иностранным элементом, т. е. лежащие  в сфере международного общения  и затрагивающие интересы двух и  более государств. С одной стороны, международное частное право  представляет собой отрасль национального  права, следовательно, его источники  имеют национально-правовой характер. С другой – международное частное  право регулирует именно международные  гражданские правоотношения, следовательно, международное право выступает  самостоятельным источником этой отрасли  права. В пользу данной точки зрения говорит и сама нормативная структура  международного частного права: унифицированные  международные нормы (и материальные, и коллизионные) непосредственно  входят в его структуру и являются ее неотъемлемой частью. Именно такое  положение вещей и предопределяет двойственный характер источников международного частного права (одновременно и национальные, и международно-право вые).

Национальным источником международного частного права является вся внутренняя правовая система  в целом, весь правопорядок данного  государства. Такой подход при определении  национальных источников международного частного права связан с тем, что  его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к  конкретному закону, а ко всей правовой системе, ко всему правопорядку в  целом. На первом месте среди внутренних источников международного частного права  стоят, естественно, законы и подзаконные  акты. Во многих государствах приняты  специальные законы о МЧП. Но даже в таких государствах национальное гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско-процессуальное и арбитражное  законодательство в целом можно  назвать источником международного частного права. Немаловажное место  среди источников занимают и национальные правовые обычаи в сфере международного частного права (следует сразу отметить ограниченное количество таких обычаев  во всех государствах).

Конкретные вопросы регулирования  ЧПО с иностранным элементом  в основном регламентируются во внутригосударственных  подзаконных актах, ведомственных  и межведомственных инструкциях, которые  также входят в правовую систему  государства и выступают в  качестве источников международного частного права. Национальная судебная и арбитражная  практика выделяется как самостоятельный  источник международного частного права, но это также часть национального  правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к национальному  праву как источнику международного частного права.

По аналогии с национальным правом можно утверждать, что источником международного частного права является международное право в целом. В систему международно-правовых источников международного частного права  входят международные договоры, международные  правовые обычаи и система негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности (МКП). Из всех международно-правовых источников международного частного права основное значение принадлежит именно международным  договорам. Кроме того, нельзя забывать, что общепризнанные нормы и принципы международного права являются частью правовой системы большинства государств и имеют примат над нормами  национального права в случае их противоречия (ст. 15 Конституции  и ст. 7 Гражданского кодекса).

Парадоксальный характер источников международного частного права  проявляется в том, что самостоятельными источниками этой отрасли права  являются такие формы существования  правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения  и толкования правовых норм, либо просто правовыми институтами. Это связано  с тем, что международное частное  право отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов. Такими источниками  международного частного права можно  назвать судебную и арбитражную  практику (и национальную, и международную), доктрину (науку) права, аналогию права  и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.

Источники российского международного частного права перечислены в  ГК (ст. 3, 5–7, 1186), ГПК (ст. 11), АПК (ст. 13), СК (ст. 3–6). Российское законодательство в качестве источников международного частного права признает национальное право, международные договоры и  обычаи, аналогию права и закона.

2.2. Национальное право  как источник международного  частного права

Национальное право является основным и первостепенным источником международного частного права как  отрасли именно национального права. Основную роль в создании норм международного частного права играют национальные законы. На первом месте стоят те национальные законы, которые специально предназначены для регулирования  гражданско-правовых отношений с  иностранным элементом (специальные  законы о МЧП, инвестиционное законодательство, законодательство о налогообложении  иностранных лиц, о компенсационных  соглашениях). Однако при этом не следует забывать, что основным законом любого государства (и, соответственно, главным источником всего национального права) является конституция этого государства. Говоря об источниках российского международного частного права, прежде всего следует упомянуть Конституцию. Необходимо подчеркнуть, что Конституция устанавливает только самые общие начала регулирования международных гражданских отношений (гл. 2). Конкретные вопросы правовой регламентации содержатся в специальных федеральных законах.

В законодательстве РФ, регулирующем отношения в сфере международного частного права, следует выделить: ГК, ГПК, АПК, ТК, СК, НК, ВК, КТМ, Таможенный кодекс, Основы законодательства о  нотариате, утвержденные Верховным  Советом РФ 11.02.1993 № 3517-1 (в ред. от 08.12.2003), Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном  коммерческом арбитраже». Подзаконные  акты, ведомственные инструкции, ненормативные  акты министерств и ведомств РФ также  являются источниками российского  международного частного права. Разумеется, все перечисленное законодательство, так же как подзаконные акты и  ведомственные инструкции, в целом  не может считаться источниками  российского международного частного права. Речь идет о содержащихся в  них отдельных нормах, главах и  разделах, специально посвященных регулированию  ЧПО с иностранным элементом.

В российском праве отсутствует  отдельный закон о МЧП, хотя проект такого закона на доктринальном уровне был подготовлен уже в 80-х гг. XX в. К сожалению, полной кодификации  российского международного частного права произвести не удалось, специальный  закон о МЧП не рассматривался даже на уровне законопроекта. В российском праве произведена межотраслевая  кодификация: в ГК, СК, КТМ, ГПК и  АПК включены специальные главы и разделы, регулирующие ЧПО с иностранным элементом. Основные источники российского международного частного права – разд. VI ГК, разд. VII СК, гл. XXVI КТМ, разд. V ГПК, гл. 31–33 АПК. Главный источник – это разд. VI части третьей ГК, поскольку положения гражданского законодательства могут применяться по аналогии ко всем ЧПО, не урегулированным специальным законодательством (ст. 4 СК). Особое значение имеет гл. 66 разд. VI части третьей ГК, которая содержит общие положения применения иностранного права на территории РФ и устанавливает общие принципы регулирования всех ЧПО с иностранным элементом.

Несмотря на то что межотраслевая кодификация российского международного частного права была предпринята совсем недавно (1995–2003 гг.), во всех законодательных актах в этой области уже выявлено большое количество пробелов и других серьезных недостатков. В принципе на современной стадии развития международных гражданских отношений в РФ следовало бы принять отдельный специальный закон, который регулировал бы весь спектр отношений в области международного частного права. Полномасштабная кодификация мЧп имеет преимущества по сравнению с межотраслевой: меньшее количество пробелов, отсутствие «взаимных отсылок» и необходимости применять различные нормативные акты, меньше оснований для применения аналогии права и закона.

2.3. Международное право  как источник международного  частного права

Международно-правовыми источниками  международного частного права выступают  международный договор, международный  обычай, МКП.

Международный договор имеет  важное значение как источник международного частного права. Между договорами в области МПП и МЧП есть существенные различия. Создателем (субъектом) и адресатом норм международных соглашений в МПП одновременно выступает само государство. Государство создает нормы МПП, самому себе их адресует и на себя же возлагает ответственность за их нарушение. Нормы международных соглашений, регулирующих отношения в сфере публичного права, как правило, не являются самоисполнимыми. Они адресованы государству в целом и не могут быть применены в национальном праве без издания специального внутригосударственного акта, конкретизирующего такие нормы и приспосабливающего их для действия в национальном праве.

Создателем (субъектом) норм международных соглашений, регулирующих проблемы международного частного права, также является государство. Независимо от предмета регулирования любое  межгосударственное соглашение входит в сферу МПП. Однако подавляющее  большинство международных конвенций, посвященных регламентации частноправовых вопросов, адресовано не государству  в целом, а его национальным правоприменительным  органам, физическим и юридическим  лицам. Такие международные договоры содержат в основном самоисполнимые нормы, т. е. конкретные и завершенные, уже полностью приспособленные для непосредственного действия в национальном праве. Для имплементации норм такого международного договора во внутреннее право не нужно издания специальных законов, а достаточно ратификации договора или его подписания. Разумеется, все международные соглашения по вопросам международного частного права содержат и обязательства государств в целом (изменить свое законодательство в целях исполнения обязательств по данному соглашению, денонсировать ранее заключенные соглашения и др.). Однако поскольку нормы подобных договоров адресованы национальным участникам гражданских правоотношений, то имеется прямая возможность непосредственного применения норм международных договоров в национальных судах и арбитражах (ст. 7 Гражданского кодекса).

Международные договоры, регулирующие вопросы международного частного права, составляют в международном праве целую систему. Большинство таких договоров – двусторонние договоры (о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, консульские конвенции, договоры о торговле и мореплавании, торговом судоходстве). Наибольшее значение для международного сотрудничества имеют, естест-венно, не двусторонние, а универсальные международные соглашения, устанавливающие единообразное правовое регулирование на глобальном уровне. В настоящее время разработана целая система универсальных конвенций, регулирующих отношения практически во всех областях международного частного права. Основной недостаток большинства таких соглашений – их недостаточно представительный характер (например, в Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. участвуют всего около 100 государств мира). Многие универсальные международные соглашения в сфере международного частного права, принятые довольно давно, до сих пор не вступили в силу, так как не набрали необходимого количества участников.

Более успешна кодификация  международного частного права, производимая посредством заключения международных  конвенций регионального характера. В современном мире существует единственная межгосударственная кодификация международного частного права на региональном уровне – это Кодекс Бустаманте 1928 г. (участники – государства Центральной и Южной Америки). Кодекс Бустаманте – это полномасштабная кодификация унифицированных региональных коллизионных норм, которые действуют и применяются судами всех государств-участников. Региональные конвенции по вопросам сотрудничества в области международного частного права заключаются в рамках различных международных организаций, например в Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., подписанной странами СНГ, в конвенциях Европейского совета.

Международно-правовой обычай. Как источник МПП международно-правовой обычай определен в Статуте Международного Суда ООН. Обычай – это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того чтобы практика приобрела  характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. Кроме  того, такая практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Обычай считается устной формой источников права. Это, однако, не означает отсутствия письменной фиксации международных  правовых обычаев. Наоборот, все обычаи (и национально-правовые, и международные) практически всегда закрепляются именно в письменной форме. То, что этот источник права считается устным, означает, что запись обычаев производится в ненормативных актах (судебной практике, дипломатической переписке, частных неофициальных кодификациях).

В международном частном  праве наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и торгового  мореплавания. Во внешней торговле разработаны типы обычных сделок, основанные на унифицированном толковании устойчивых торговых, деловых и банковских терминов. МТП в Париже произведено  несколько частных неофициальных  кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии (последняя редакция 1994 г.), ИНКОТЕРмС-2000, Унифицированные правила по документарным аккредитивам и инкассо и др. Все эти акты не имеют нормативного характера и не являются источниками права. Это просто запись, письменная фиксация обычных норм права. Источником права здесь выступают каждое отдельное правило поведения, отдельный тип сделки. Международный обычай признается как источник права в российском законодательстве (ст. 5 и п. 6 ст. 1211 Гражданского кодекса).