Понятие и общая характеристика судебного прецедента как источника права

          Применение судебного прецедента в Канаде также довольно специфично, что обусловлено, прежде всего, федеративным устройством страны с сосуществованием различных правовых систем в отдельных регионах. В частности, в Квебеке действует романо-германская правовая семья, а не англо-саксонская. Особенности судебного прецедента проявляются в том, что: судебный прецедент выступает не только в форме решений высших судебных органов государства, но и в форме практических указаний, которые признаются и используются как «правила практики» всеми канадскими судами8.

          В ФРГ огромным авторитетом обладают решения Федерального Конституционного Суда, в Италии – Кассационный Суд, а в области конституционного права – Конституционный Суд.

          В России, хотя и официально нигде не закреплено, таким правом обладают Конституционный Суд, Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд.

          Перспективное и ретроспективное  действие судебного прецедента  во времени. Судебный прецедент как источник права имеет исключительную особенность, которая позволяет говорить об его определяющем характере во времени.   «Определить точную дату вступления судебного прецедента в силу невозможно, поскольку неписаная норма формируется со временем. Судебный прецедент  может содержаться как в единичном судебном решении, так и формироваться целым рядом судебных решений. Также сложно решается вопрос и о моменте прекращения действия прецедента»9 - как справедливо замечает И. Ю. Богдановская.  Такие особенности формирования и существования судебного прецедента позволяют выделить его характерную черту – обратную силу.

          Так, суд может использовать прецедент и к фактам, возникшим после создания новой нормы, и к фактам, были до создания новой нормы, и находятся на судебном рассмотрении. В первом обстоятельстве имеет место «настоящее» (перспективное) действие судебного прецедента. Во втором обстоятельстве, когда суд использует новую норму к фактам, возникшим до ее появления – действие судебного прецедента именуется «ретроспективным». Принято различать полное и ограниченное ретроспективное действие судебного прецедента.  Полное ретроспективное действие образовывается, когда новая прецедентная норма применима ко всем случаям, возникшим до образования данной нормы. А ограниченное ретроспективное действие прецедента создается, когда новая правовая норма применяется к тем случаям, которые присутствовали до ее образования, при условии, что конечное судебное решение не было принято на момент образования новой прецедентной нормы.

          Судебный прецедент обязателен  к применению. Обязательность использования судебного прецедента основывается на доктрине прецедента, окончательно установившаяся в Англии в начале XIX века и изначально обрела некую «жесткую» форму. Позже принцип обязательности прецедента установился в других странах англо-американской правовой семьи: США, Канаде, Австралии и других. В настоящее время во всех странах «общего права» преобладает переход к принципу «гибкого» прецедента, который позволяет судам переоценивать принятые прецеденты. Однако, данное положение не уменьшает значения и авторитета прецедента, которое выработано в ходе долгой многовековой деятельности судов.

          В России особому значению придаются решения Конституционного Суда, постановления Пленума Верховного и Высшего Арбитражного судов, потому что избегание использования закрепленных в данных актах решений может привести к его отмене.

          Обязательное официальное опубликование  судебных прецедентов. Официальное издание представляет собой «один из главнейших способов соблюдения принципа гласности в нормотворческой деятельности органов публичной власти»10. Роль судебного прецедента в странах англо-американской правовой системы в большей мере доказывается официальным и обязательным изданием важных и значимых вердиктов  высших судебных органов в специализированных изданиях. Официальные сборники для издания судебных вердиктов существуют практически во всех странах англо-американской системы права, например, в таких как, Англия, США, Франция, ФРГ, Испания, Швейцария и другие страны. При этом среди юристов «общего права» дискуссионным остается вопрос о возможности ссылаться на официально не опубликованные решения. В американских судах, например, не разрешается ссылаться на официально не опубликованные прецеденты.

           В России судебные вердикты также издаются в официальных сборниках. Вердикты Конституционного Суда России издаются в «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации», вердикты Верховного Суда – в «Бюллетене Верховного Суда РФ», вердикты Высшего Арбитражного Суда – в «Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

          Кроме того, судебный прецедент отличается казуистичностью, потому что создается на основании фактических положений конкретного дела, а также высоким значением, что характеризуется, главным образом, местом суда, который образовал данный прецедент, в иерархии судебной системы. Указанные характерные черты представляют возможным отличать судебный прецедент как источник права в ряду других правовых явлений.

          Вместе с тем, довольно часто в научной литературе можно столкнуться с  отождествлением понятий «судебный прецедент» и «судебная практика», что представляется не корректным, поскольку данные понятия отражают хотя и близкие, но все же различные правовые явления. В связи с этим полагаем необходимым различать понятия «судебный прецедент» и «судебная практика».

          Следует обратить внимание, что отношение к судебному прецеденту, как в дореволюционной, так и в современной России, неоднозначно. Одни ученые признают классический прецедент, который отличен от судебной практики, в качестве полноценного источника отечественного права (Е. Н. Трубецкой). Другие ученые полностью отрицают судебный прецедент как самостоятельный источник права в России. В частности Л. И. Петражицкий и И. А. Покровский категорически возражали против активной правотворческой роли судов . Третьи приравнивают судебный прецедент к судебной практике и относят судебное правотворчество к источникам права (Ф. В. Тарановский). Четвертые разделяют судебный прецедент и судебную практику, утверждая, что только последняя является источником права.

          Защитники судебного прецедента и судебной практики выдвигают свои обоснованные контраргументы. Например, Жуйков Виктор Мартенианович утверждает, что: «Выполняя свои обязанности, восполняя пробелы и разрешая проблемы в законодательстве, суды в настоящее время вынуждены создавать право, иначе их деятельность станет просто не эффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от него вправе ожидать общество: они не будут защищать право, а способствовать его разрушению»11.

          Также  те, кто безоговорочно признает именно судебный прецедент (не судебную практику) в качестве источника российского права, близки к выше обозначенным позициям. Так, Т. Н. Нешатаева пишет: «…в российском праве, как и в любой континентальной системе права, в той или иной форме прецедент существовал как источник права всегда. Более того, опосредованно он неизменно таковым и признавался, но при этом в научных работах метафора «источник права» к результатам судебной деятельности не применялась»12.

          В соответствии с взглядами противников и сторонников судебного правотворчества необходимо заметить, что «совершенно справедливо отмечается в литературе, в России под судебным прецедентом понимают несколько иное юридическое явление, чем, например, в английском праве, потому что мы развивались в другой исторической среде»13.

          Причина неклассического позиционирования судебного прецедента в России заключается в том, что он полностью «растворяется» в судебной практике. Но судебная практика – это более объемное понятие, включающее в себя все множество судебных решений, объединяющих как судебные прецеденты, так и иные постановления, не являющиеся источниками права. Отличительной особенностью судебных прецедентов становится то, что на их основе в дальнейшем неограниченное число раз принимается одно и то же решение. При этом все последующие данному прецеденту тождественные постановления нельзя отнести к источнику права, они будут лишь «рядовыми» актами суда, принятыми, на основе прецедента. И в таком контексте уже нельзя бессмысленно вести речь о признании либо непризнании судебного прецедента в качестве источника отечественного права.

1.2 Виды судебных прецедентов

          В юридической литературе можно встретить различные классификации судебных прецедентов. Однако, основными критериями классификации судебных прецедентов являются их юридическая сила и содержание, поскольку они получили отражение в самой доктрине судебного прецедента.

          По юридической силе судебные прецеденты принято делить на обязательные (связывающие) и убеждающие. Обязательным прецедентом (binding precedent) является юридически обязательное решение высшего судебного органа, которому надлежит следовать при разрешении аналогичных дел. В Англии, как было сказано выше, такими высшими судами являются Палата Лордов, Высокий Суд, Суд Короны. Убедительный прецедент (persuasive precedent) – это решение суда, которому, строго говоря, судьи следовать не обязаны, но должны учитывать их при решении схожих дел, и не могут проигнорировать его. В качестве убедительных прецедентов выступают, например, obiter dictum решений суда Палаты Лордов; решения нижестоящих судов по отношению к вышестоящим судам; все решения судов одного уровня; решения судов других государств стран общего права и др.

          Вместе с тем, в соответствии  с точкой зрения доктрины прецедента, не все, что изложено в судебном решении по конкретному делу является обязательным и становится основой для разрешения аналогичных дел. В этой связи английский профессор Р. Кросс замечает, что «не все, что утверждает судья в ходе обсуждения своего решения, будет прецедентом»14. Любое решение английского суда принято делить по юридической силе на две части – ratio decidendi (обязательная часть решения) и obiter dictum (рекомендательная часть). Однако такое разделение судебного решения во многом виртуально, поскольку ни один судья в своем решении не указывает, что в нем является ratio decidendi, а что obiter dictum.

          К настоящему времени сложились два основных подхода в понимании того, что есть ratio decidendi судебного решения: традиционный (классический) и современный. Сторонники классического подхода (Р. Кросс, Р. Уолкер, Кэмпбелл) говорят о ratio decidendi  как о правовой норме, заложенной в прецедентном решении, на основе которой суд разрешает конкретное дело. Следование классическому подходу представляется наиболее справедливым в тех случаях, когда ratio decidendi первоначального прецедента не перенесло существенных изменений вследствие его толкования при разрешении более поздних аналогичных дел и как следствие отсутствуют существенные различия между описательным и императивным значением ratio decidendi. Однако отсутствие единых и четких правил определения прецедентов, а также различие между фактическими обстоятельствами последующих дел приводят к существенному изменению содержания ratio decidendi первоначального дела по отношению к его описательному значению. В этих условиях возрастает роль «современного» подхода к определению ratio decidendi, который заключается в более абстрактном его понимании как необходимого правового основания для разрешения конкретного дела. Тем не менее, это не означает, что традиционный подход устарел и не применяется в английской судебной практике.

          Obiter dictum (попутно сказанное), в отличие от ratio decidendi, не обладает обязательностью применения, однако всегда учитывается судьями, но имеет силу прецедента лишь убеждающего действия и оказывает помощь судьям при рассмотрении аналогичных дел в будущем15.

          Исследователями выделяются следующие формы obiter dictum. Во-первых, obiter dictum как попутно сказанное, может представлять собой:

• позиции судей в отношении отсутствующих в рассматриваемом деле гипотетических фактов;
• мнения судей относительно фактов, не имеющих отношения к рассматриваемому делу;
• утверждения суда, основанные на фактах дела, но, по мнению суда, не имеющих существенного значения для его разрешения;
• позиции судей, касающиеся относящихся к существу дела, но недопустимых фактов;
• особые мнения судей (dissenting judgments).

Во-вторых, obiter dictum может выступать в качестве вывода суда по итогам обсуждения спорного пункта, который при иных обстоятельствах дела мог бы быть ratio. И, в-третьих, obiter dictum впоследствии будет оцениваться как слишком широко изложенное ratio, которое «в результате последующего толкования и применения  презумпции о неприменении широких правовых принципов стало obiter dictum».

          Различные obiter dictum обладают различной степенью авторитета. Так, в качестве примера можно привести дело Donoghue (1932), в ходе рассмотрения которого был сформулирован «принцип заботы о ближнем». Этот принцип представлял собой по сути obiter dictum, поскольку его содержание было гораздо шире, чем требовалось по делу, но, несмотря на это, указанный принцип лег в основу ответственности за небрежность и неоднократно применялся судами на практике. Кроме того, степень убедительности obiter dictum зависит от места суда в судебной системе, от престижа самого судьи, точности проведенного им анализа, а также иных обстоятельств.

          Как отмечалось выше, судебная практика не выработала единого метода выделения в судебном решении ratio decidendi и obiter dictum, в этих условиях на помощь пришла английская правовая доктрина, предложившая несколько способов, среди которых выделяют метод профессора Уэмбо (конец XIX в.) и метод доктора Гудхарда (начало XX в.).

          Метод Уэмбо, получивший название метода инверсии, основывается на понимании ratio decidendi как общего правила, без которого любое дело было бы разрешено иначе. Профессор Уэмбо предлагал сформулировать предполагаемую правовую норму и заменить его обратным по смыслу. После чего следует ответить на вопрос: мог бы суд в данном случае вынести прежнее решение? Если ответ будет отрицательным – то данная правовая норма является ratio, если утвердительным – то это obiter dictum.

          В судебной практике используется также метод доктора Гудхарда, предусматривающий два этапа поиска ratio в судебном решении. На первом этапе необходимо установить, какие факты дела, судья его рассматривавший, считал существенными. Факты относительно лица, места, времени, рода, суммы не считаются существенными, если иное не будет прямо указано судьей при рассмотрении дела. Второй этап заключается в выведении правового принципа (ratio) на основе выделенных материальных фактов. По мнению Р. Кросса, данный метод имеет большую ценность, нежели метод Уэмбо, поскольку он менее узок и, следовательно, наиболее подходит для выработки правовой нормы, которую судья считает необходимым основанием своего решения.

          Кроме разделения прецедентов по юридической силе их также принято разделять по содержанию на: креативные прецеденты (original precedent) и прецеденты толкования (declaratory precedent). Креативные прецеденты создают новую правовую норму, а прецеденты толкования трактуют уже существующую статутную или прецедентную норму. В настоящее время ввиду усиления роли статута в английской правовой системе подавляющее число прецедентных судебных решений являются именно прецедентами толкования. В правовой литературе стран англо-американской правовой семьи нет единого мнения о том, к какому праву следует относить прецеденты толкования – к прецедентному или статутному праву. Некоторые авторы полагают, что прецеденты толкования не являются прецедентами в «чистом виде» и их следует относить к статутному праву, другие же стоят на противоположной позиции и относят их к прецедентам.