Удержание и задаток

К дополнительным способам обеспечения обязательств относят положения о субсидиарной ответственности: участников полного товарищества (товарищества на вере – полных товарищей) (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82 ГК РФ); собственника по обязательствам казенного предприятия или учреждения (п. 5 ст. 115; п. 2 ст. 120 ГК РФ); признания сделки недействительной, если недобросовестная сторона уклоняется от его нотариального оформления либо государственной регистрации (п. 2 ст. 165, п. 3 ст. 165 ГК РФ).⁷

Глава II. Удержание и задаток как способы обеспечения исполнения обязательств.

2.1. Удержание в современном гражданском праве: понятие, особенности института удержания.

Право удержания (jus retentionis) – институт древнего происхождения. Он был известен в римском праве, применялся и применяется во многих правовых системах. В действующем российском гражданском законодательстве право удержания легализовано нормой п. 1 ст. 359 ГК.

Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и связанных с ней других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Кредитор в период применения удержания фактически владеет имуществом, но волевого аспекта в таком владении нет, ибо владение вещью должника со стороны кредитора обусловлено не собственным желанием, хотением и стремлением обладать, а вынужденной необходимостью в целях обеспечения иных своих интересов. Поэтому если и можно назвать удержание владением, то только титульным владением, если мы говорим о конкретных обязательствах, таких как поручительство, подряд, комиссия, агентский договор и т.д., поскольку во всех этих ситуациях лицо владеет вещью в силу права, переданного от собственника.

Институт удержания  применяется в российском праве  в различных отраслях. Появившись изначально в отрасли гражданского права, удержание было заимствовано другими отраслями – как частного, так и публичного права. Однако важно помнить, что удержание в частном праве нельзя приравнивать к удержанию в публичном праве, поскольку это совершенно различные меры и способы воздействия.

Удержание в частном  праве вытекает исключительно из обязательственных отношений.

Удержание в публичном праве (например, в административном) регулируется совершенно иными механизмами и приемами. Перенесение удержания в область публичного права прекращает его существование в рамках этой отрасли как гражданско-правового института. Сохраняя какие-то черты частноправовой отрасли (гражданского права), он все же будет с неизбежностью принадлежать к публичному праву и регулироваться с помощью характерных для него механизмов и приемов. К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. Поэтому в публичном праве удержание не есть способ обеспечения обязательств, а скорее мера ответственности, взыскание, налагаемое на нарушившего право.

Необходимо от гражданско-правового  удержания отличать также право  удержания, предусмотренное в таможенном законодательстве с целью обеспечения исполнения обязанностей субъектов по уплате таможенных пошлин и платежей и применяемое государством в лице уполномоченных органов.

Удержание необходимо отличать от ареста и конфискации имущества. Удержание является именно ограничением права собственности и не влечет за собой его перехода.

В отличие от удержания, арест применяется только специально уполномоченными государственными институтами в случае нарушения стороной норм и правил, установленных законом. Соответственно, данный институт регулируется Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, Налоговым кодексом, Арбитражным процессуальным кодексом РФ, Гражданским процессуальным кодексом РФ.

Таким образом, удержание  – это гражданско-правовой (частноправовой) институт, и его не нужно путать с удержание в иных отраслях права (публичным правом). В главах Гражданского кодекса РФ, посвященных отдельным видам договоров, содержатся специальные отсылки к статье 359 ГК РФ. В частности, за комиссионером признано право удерживать находящуюся у него вещь комитента (п.2 ст.996 ГК РФ), за перевозчиком – перевозимые грузы и багаж (п.4 ст.790 ГК РФ), за подрядчиком – результаты работ, принадлежащее заказчику оборудование и переданную им для переработки (обработки) вещь, остатки неиспользованных материалов и другое оказавшееся у подрядчика имущество заказчика (ст.712 ГК РФ).

Удержание как способ обеспечения обязательства предусмотрено ст. 160 КТМ⁸, п. 8 ст. 79 КВВТ⁹.

Чем же принципиально  отличается удержание от иных видов  обеспечения исполнения обязательств, указанных в ст.329 ГК РФ – залога, поручительства, банковской гарантии, задатка?

В целях нашего исследования мы будем оперировать удержанием исключительно как гражданско-правовым институтом обеспечения исполнения обязательств.

О принадлежности института удержания к обязательственному праву свидетельствует ряд признаков. Прежде всего – структурное расположение норм об удержании в Гражданском кодексе РФ: правила об удержании помещены в параграфе 4 «Удержание» гл. 23 «Обеспечение исполнения обязательств» подраздела 1 «Общие положения об обязательствах» раздела III «Общая часть обязательственного права».

Далее, объектом воздействия  обеспечительных средств является воля. Таким образом, суть обеспечительных средств, в том числе и удержания – это воздействие на волю должника с целью понуждения его к исполнению обязательства. Удержание представляет собой институт обязательственного права и носит акцессорный характер к основному обязательству.

Существует мнение, что  удержание может перерасти в  право залога, которое возникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имущества должника. Нельзя не признать, что направленность залога и удержания идентична: оба этих средства побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. Однако уравнивать их нельзя: залог возникает в силу договора или на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Законом не предусмотрены иные случаи возникновения залога. Более того, удержание не пользуется защитой, если вещь вышла из непосредственного обладания кредитором, который обеспечивал ею свое обязательство, в отличие от залога, который обладает «правом следования», то есть у залогодержателя есть возможность истребовать вещь из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя.

Таким образом, залог  изначально стимулирует должника к  исполнению обязательства, а удержание может появиться в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязанностей.

Неверно на наш взгляд также суждение, что удержание  – это своеобразная мера ответственности, применяемая к должнику. Гражданско-правовая ответственность – это лишь такие санкции, которые связаны с дополнительным обременением правонарушителя, то есть являются для него наказанием, но удержание «наказанием» быть не может, поскольку удержание – это не дополнительно возлагаемое бремя.

Повторим, применение удержания  возможно только в договорных отношениях – то есть когда стороны являются участниками определенного соглашения, и во внедоговорных обязательствах невозможно его применение. Удержание во внедоговорном обязательстве незаконно, поскольку образуется ммовольно, не из титульного владения, как в конкретных обязательствах. Это еще раз дает основание утверждать, что сегодня применять удержание во внедоговорных обязательствах невозможно, поскольку ситуация будет усугубляться, главным образом, конфликтом с публично-правовыми отношениями. Получается, что во всех других, внедоговорных случаях, даже если действия субъекта будут внешне походить на «удержание имущества», фактически это будет являться самозащитой – допустимым способом защиты гражданских прав, если они соразмерны нарушению и не выходят за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст.14 ГК РФ).

Важно помнить на практике, что удержание – это институт обязательственного права, и область его применения – договорные отношения. Это принципиально для разграничения института удержания и самозащиты, на что указывают Н.В.Южанин и В.А.Рыбаков.

Самозащиту следует  рассматривать в широком и  узком смысле. В широком смысле удержание можно отнести с мере самозащиты¹⁰, в узком же – нельзя, и тому имеются несколько обоснованных причин.

Во-первых, кредитор, применяя удержание на основании невыполнения должником обязательств по договору не должен оценивать, соответствует  ли оно в данном случае нарушению (его способу и характеру) и  не причинит ли он должнику больший вред, чем размер его требований. При самозащите такая оценка соразмерности является необходимой.

Во-вторых, если действия удерживающего обусловлены договором  – то речь идет об удержании, и здесь  это правовое средство, направленное на обеспечение исполнения конкретного обязательства. В ситуациях, когда лицо мким-то другим способом самостоятельно защищает свое право, следует говорить о самозащите¹¹. Удержание – единственный из поименованных в гл.23 ГК РФ способ обеспечения исполнения обязательств, возникающий непосредственно из закона. То есть для его применения кредитором не нужно заключать специального соглашения, даже если в договоре нет указаний на его применение, это не является основанием его неприменения. Удержание обеспечивает обязательство между должником и кредитором независимо от его субъектного состава и от того, из чего оно возникает, - из договора, вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в ГК РФ.

Особенность данной обеспечительной меры заключается в том, что кредитор имеет право удержать имущество должника до момента исполнения последним своей обязанности. До настоящего времени еще не поставлена точка в вопросе о природе права удержания. С.В.Сарбаш считает, что удержание является односторонней сделкой, в соответствии с которой кредитор, владеющий чужой вещью, вправе не выдавать ее должнику до того момента, когда должник не исполнит свое обязательство. С ним соглашается Д.Ю.Макаров, мотивируя следующим:

- сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и мущеестей (ст.153 ГК РФ);

- из норм о праве  удержания следует, что лицо, удерживающее  имущество, осуществляет данное  правомочие посредством действия, которое выражается в том, что кредитор не выдает вещь, то есть предпринимает определенные усилия, направленные на то, чтобы вещь не перешла в обладание другого лица;

- по форме совершения данной  сделки наиболее характерной  будет являться устная форма совершения сделки – кредитор заявляет о том, что им не будет выдана вещь должника, однако возможно совершение данной сделки и в письменной форме, то есть в выдаче документа, направлении письма и т.п., из которых явствует намерение кредитора произвести удержание;

- данные формы подпадают под  действие п.1 ст.158 ГК РФ (устная  и письменная формы сделок). В то же время сделка об удержании может быть совершена и в иной форме. Закон не требует для совершения сделки об удержании письменной формы, она может совершаться устно, и, соответственно 2 ст. 158 ГК РФ такая сделка считается совершенной и в том случае, если из поведения лица явствует его воля совершить сделку¹².

С подобным пониманием природы права  удержания принципиально не соглашается Д.А.Торкин, приводя следующие доводы:

- право удержания – это субъективное право, существующее в рамках правоотношения, возникающего в силу закона;

- сделка – это юридический факт, который влечет возникновение правоотношения, но сам таковым не является;

- посему отождествлять субъективное право с юридическим фактом, который по своей природе не может быть частью правоотношения, представляется ошибочным.

Кроме того, невыдача кредитором удерживаемого  имущества является по своей природе  законным бездействием, а бездействие  не может порождать сделку, поэтому, по мнению исследователя¹³, квалификация С.В. Сарбаша вызывает серьезные сомнения.

Право удержания относится к  числу правоохранительных мер обеспечительного характера, предусмотренных непосредственно законом. Иначе говоря, содержание этого права и основания его применения определяются законом, а не волей ретентора. Волей ретентора определяется решение вопроса, использовать или не использовать право удержания при наличии основания для этого, а также действия по осуществлению права удержания вещи. Поэтому одностороннюю сделку представляет собой только действие по осуществлению права на удержание вещи, но никак не само право удержания¹⁴.

Некоторые исследователи высказвают мнение, что удержание – это  мера оперативного воздействия на должника, призванная стимулировать его к исполнению обязательства. Так, Б.М. Гонгало не называет удержание способом обеспечения обязательств, но признает, что удержание является обеспечительной мерой, причем мерой, обеспечивающей исполнение обязанностей, входящих в содержание именно обязательственных отношений (а не любых юридических отношений).

Долгое время (в советском праве) именно с силу того, что данная обеспечительная мера не отвечала признакам способов обеспечения обязательств, она не включалась в систему таких способов, а признавалась одной из мер оперативного воздействия, чем и является, по мнению исследователя, до сих пор.

Аналогичного мнения придерживается и проф. В.П.Грибанов, относя удержание к мерам оперативного воздействия на основании следующих мущееиев: 1) неразрывная связь с обязательственным отношением; 2) направленность на охрану прав и интересов управомоченного; 3) характер одностороннего действия, осуществимого без обращения к компетентным органам; 4) специфические гарантии, предоставляемые обязанному лицу; 5) вероятность наступления неблагоприятных последствий для обязанного лица; 6) первоочередная направленность на побуждение другой стороны к надлежащему исполнению обязанностей – обеспечение надлежащего исполнения¹⁵.