Адвокат в гражданском и арбитражном процессе

Правильная формулировка предмета и основания исковых  требований позволяет адвокату направить  дело в необходимое русло, определяет предмет и пределы доказывания  по делу и является основой для  всего последующего его рассмотрения. Важность этого определяется еще  и тем обстоятельством, что арбитражно-процессуальный закон не позволяет в судебном заседании изменить одновременно и  предмет, и основание иска (ст. 49 АПК  РФ). Если, например, необходимо в судебном заседании заменить требование о  признании сделки недействительной требованием о расторжении договора и привести иные основания расторжения, то имеет место одновременное  изменение и предмета, и основания  иска, что недопустимо. В этом случае разрешение вопроса по существу в  связи с допущенной процессуальной ошибкой будет затянуто.

В процессе изучения материалов дела и подготовки иска у адвоката начинает формироваться позиция, определение  которой является основой для  всех последующих решений.

Позиция по делу - это выработанное адвокатом главное направление достижения поставленной цели, включающее определение субъектного состава лиц, участвующих в деле, формулирование предмета и оснований иска, пределов доказывания, то есть фактическое и юридическое обоснование того, что и как нужно защищать.

Адвокат при выработке  позиции по делу руководствуется  только интересами своего доверителя. При подготовке искового заявления, если в деле несколько ответчиков, нужно помнить, что исковые требования должны быть изложены к каждому из них. Причем формулировать их следует  так, чтобы в случае выигрыша дела решение можно было исполнить. Например, ошибочно формулировать иск об истребовании из чужого незаконного владения имущества, когда у ответчика оно отсутствует. Решение по такому иску при его  выигрыше нельзя исполнить. Или, признавая  недействительным договор купли-продажи  акций, следует сразу же сформулировать требование о восстановлении истца  в реестре акционеров. Если ограничиться только первым требованием, то смысл  процесса будет утрачен, поскольку  само по себе признание договора купли-продажи  акций ничтожным без применения последствий недействительности сделки для истца бесполезно.  Выбирая способ защиты нарушенного права, адвокат выясняет, установлен ли законодательством порядок исполнения заявленных требований.  Так, например, в удовлетворении искового требования об обязании банка исполнить платежное поручение и перечислить определенные денежные средства по нему, то есть исполнить обязательство в натуре, было отказано, поскольку, как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, истец выбрал ненадлежащий способ защиты своего нарушенного права, исполнение которого не предусмотрено законом «Об исполнительном производстве» или иными правовыми актами РФ.

При формулировании исковых требований адвокат устанавливает, кто будет ответчиком, кто - третьим лицом и на чьей стороне, не будут ли затронуты судебным решением еще чьи-либо интересы. Тогда и это лицо должно быть привлечено к участию в процессе уже в суде первой инстанции, чтобы у вышестоящих судов не было основания для отмены судебного решения по этому основанию.

Обо всем этом лучше позаботиться заранее, смоделировать возможные  ситуации, тщательным образом взвесить все аргументы и определить перспективы  прохождения дела в арбитражном  суде, о чем клиент всегда уведомляется[8] Непосредственные требования к форме и содержанию искового заявления изложены в ст. 125 АПК РФ, рассмотрим только некоторые практические особенности подачи в арбитражный суд иска, поскольку технологически этот процесс достаточно сложен, так как содержит много формальных требований, невыполнение которых влечет оставление иска без движения для исправления недостатков искового заявления.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Обратим внимание лишь на несколько аспектов технической  подготовки к делу.

Первый - это необходимость четкого обозначения полномочий лица, подписавшего исковое заявление, если это не генеральный директор предприятия, который может действовать без доверенности. Еще раз напомним, что некоторые полномочия имеют исключительный характер и должны быть оговорены в доверенности особо (п. 2 ст. 62 АПК РФ).  В любом случае, будь то лицо, действующее по доверенности, доверительный управляющий, арбитражный управляющий или любые иные подписавшие исковое заявление лица, их полномочие на такое юридически значимое действие должно быть изложено в прилагаемых к исковому заявлению документах точно и недвусмысленно.  Второй - это необходимость четкого обозначения адреса ответчика, по которому надлежит отправлять документацию, в том числе и судебные уведомления. Практика свидетельствует, что многие предприятия не находятся по заявленным адресам и почтовые отправления возвращаются с уведомлением об отсутствии указанного лица, а это влечет затягивание процесса или может явиться предпосылкой к процессуальной ошибке. Как известно, арбитражно-процессуальное законодательство не позволяет рассматривать дела при ненадлежащем уведомлении участвующих в деле лиц.  Третий аспект связан с оплатой государственной пошлины'. Неправильная ее оплата - это частое явление среди неквалифицированных представителей.  Рекомендуем обращать внимание на следующие моменты:

· должно оплачиваться каждое исковое требование. Если имеется  имущественное требование, это одна сумма пошлины, если неимущественное - другая, и лучше оформлять их отдельными платежными документами, когда, например, два требования объединены в одном иске;

· обязательно нужно проверять  математическую правильность расчетов;

· необходимо очень точно  оформлять платежные документы.  Например, исковое заявление было возвращено, когда на квитанции об уплате госпошлины, оформленной через Сберегательный банк, отсутствовала подпись кассира или в квитанции ошибочно было указано: «раздел 2», а надо было: «раздел II»;

· к исковому заявлению  должен прикладываться подлинник, а  не копия платежного документа об оплате пошлины

Пошлина может быть уплачена как непосредственно самим заявителем, так и любым иным лицом за него, в том числе и наличными  деньгами через банк.  Когда клиент стеснен в средствах, адвокат ходатайствует перед арбитражным судом об отсрочке, рассрочке или уменьшении ее размера. Отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины, уменьшение ее размера производятся по письменному ходатайству заинтересованной стороны. Ходатайство может быть изложено в исковом заявлении, в апелляционной или кассационной жалобе либо в отдельном заявлении, приложенном к соответствующему заявлению (жалобе).

В ходатайстве приводятся соответствующие обоснования с  приложением документов, свидетельствующих  о том, что имущественное положение  заинтересованной стороны не позволяет  ей уплатить государственную пошлину  в установленном размере при  подаче искового заявления, апелляционной  или кассационной жалобы.

К документам, устанавливающим  имущественное положение заинтересованной стороны, относятся:

· подтвержденный налоговым  органом перечень расчетных и  иных счетов;

· наименования и адреса банков и других кредитных учреждений, в которых эти счета открыты, включая счета филиалов и представительств юридического лица;

· подтвержденные банком данные об отсутствии на соответствующем счете  или счетах, если их несколько, денежных средств в размере,

· необходимом для уплаты государственной пошлины, а также об общей сумме задолженности владельца счета по исполнительным листам и платежным документам.

К ходатайству об уменьшении размера государственной пошлины  прилагаются документы о находящихся  на счете денежных средствах. Представление  документов, подтверждающих обращение  заявителя к банкам и иным организациям за получением заемных средств, а  также свидетельствующих об отсутствии у него ликвидного имущества, за счет реализации которого могла быть получена денежная сумма, необходимая для  уплаты государственной пошлины, не требуется.

Ходатайство об отсрочке или  рассрочке уплаты государственной  пошлины, уменьшении ее размера может  быть удовлетворено арбитражным  судом только в тех случаях, когда  представленные документы свидетельствуют  об отсутствии на банковских счетах денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины. При отсутствии таких документов в удовлетворении ходатайства будет отказано.

Арбитражный суд не может  по своему усмотрению отказывать в  отсрочке или рассрочке уплаты государственной  пошлины и уменьшении ее размера, если имеются объективные основания  для удовлетворения ходатайства.  При увеличении размера исковых требований государственная пошлина уплачивается в соответствии с увеличенной ценой иска. Поэтому к заявлению об увеличении исковых требований должен быть приложен документ, подтверждающий оплату пошлины в увеличенных размерах.  Необходимо продумать вопрос и о мерах по обеспечению иска, написав об этом соответствующее заявление. Такое заявление должно быть обоснованным и излагаться с учетом конкретных обстоятельств дела, когда в этом есть необходимость. В заявлении адвокат в убедительной форме старается доказать, что непринятие подобных мер сделает невозможным реализацию материально-правовых требований к ответчику. Меры должны испрашиваться осторожно, соразмерно заявленным требованиям, с учетом того, что в случае причинения их принятием убытков ответчику истец при проигрыше дела будет обязан их возместить. В обеспечительных мерах не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, представило встречное обеспечении

В процессе подготовки исковых  материалов адвокат продумывает  вопрос и о взыскании расходов, понесенных клиентом на оплату его  услуг, с проигравшей стороны. В  ч. 2 ст. 110 АПК РФ предусмотрена такая  возможность: расходы на оплату услуг  представителя, понесенные лицом, в  пользу которого был принят судебный акт, взыскиваются с другого лица, участвующего в деле в разумных пределах. Понятие «разумные пределы» весьма неопределенно. Практикой применения арбитражного процессуального законодательства будут выработаны критерии этих пределов. Можно дать лишь некоторую основу для их формирования. Так, каждый адвокат, приступая к выполнению поручения, заключает с клиентом соответствующий  договор, в котором среди прочих условий есть и условие о выплате  гонорара. Причем при его определении  стороны учитывают целый ряд  факторов: цену иска, сложность работ, квалификацию адвоката и многие другие. Видимо, именно эти критерии подлежат доказыванию в суде заинтересованной стороной и должны быть положены судом при определении «разумности» взыскания с проигравшей стороны расходов на оплату услуг адвоката.

Подготовка и  ведение дела в арбитражном суде - процесс длительный, сопряженный с написанием адвокатом большого количества документов и необходимостью отслеживания и выдерживания процессуальных сроков.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Работа адвоката со стороны ответчика

 

Несколько иначе выглядит работа адвоката, представляющего интересы ответчика. Адвокат в этом случае получает уже сформированную позицию  другой стороны. Требования, изложенные в исковом заявлении, не могут  претерпевать существенных изменений  в суде, так как российский арбитражный  процесс предусматривает возможность  изменять или предмет, или основания  иска. А это значит, что адвокат  ответчика готовится по известным  ему материалам с четко изложенными  требованиями к его клиенту. Работа начинается с детального изучения полученного  искового заявления и приложенных  к нему материалов. Анализ проводится критически, сначала в формально-процессуальной плоскости, а затем с точки  зрения гражданско-правовых возможностей по защите прав клиента. Так, в частности, следует убедиться в полномочиях  лица, подписавшего исковое заявление, проверить срок исковой давности', соблюден ли претензионный порядок  досудебного урегулирования споров, если такой обязателен.  Адвокат руководствуется принципом, что «клиент всегда прав», а «противная» сторона не имеет никаких законных оснований для своих требований. Эта презумпция у адвоката гипертрофирована, с тем, что бы добиться успеха в суде..

В распоряжении адвоката ответчика  имеется ряд процессуальных средств для отстаивания интересов клиента. Это и заявление встречного иска, и подача ходатайств и возражений, и др. При подготовке позиции адвокат выбирает процессуальный способ защиты, который зависит от тех или иных правоотношений между сторонами, от поставленной задачи и т.д.  В методике работы адвоката непосредственно в судебном заседании арбитражного суда условно может быть выделено два аспекта - процессуальный и доказательственный.

Процессуальный  аспект состоит в том, что адвокат, имея перед собой поставленную клиентом цель (которая, кстати, не всегда направлена на выигрыш дела, а может заключаться, например, в его затягивании), анализирует имеющиеся в его распоряжении процессуальные возможности для заявления различного рода ходатайств до начала судебного процесса и в судебном разбирательстве. Умелое пользование процессуальными возможностями позволяет в определенной мере направлять суд в нужное адвокату русло. Одновременно необходимо проанализировать обстоятельства дела и смоделировать те ходатайства, которые, возможно, выдвинет противоположная сторона, чтобы в процессе немедленно и обоснованно реагировать на них.

Лучше, учитывая в основном письменный характер арбитражного процесса, все ходатайства и заявления  делать заранее и в письменной форме.  Перед процессом необходимо ознакомиться с материалами дела, находящегося в арбитражном суде. В нем могут находиться документы, о существовании которых ранее было не известно; тогда можно будет оперировать ими в процессе. Важно выписать номера страниц дела, на которых находятся те или иные материалы, чтобы ссылаться на них в ходе процесса и обращать внимание суда на нужные вам обстоятельства и чтобы объяснения были подтверждены ссылками на конкретные документы. Это вызывает большее доверие суда как к самому адвокату, так и к той позиции, которую он излагает.