Адвокат в гражданском и арбитражном процессе

Содержание

Введение

Адвокат как субъект доказывания  в гражданском и арбитражном  процессе

1. Адвокат как субъект  доказывания в гражданском процессе

2. Адвокат как субъект  доказывания в арбитражном процессе

2.1 Работа адвоката со  стороны истца

2.2 Работа адвоката со  стороны ответчика

Заключение

Список использованной литературы

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

 

Конституция РФ, отдавая  приоритет правам и свободам человека и гражданина, провозгласила право  граждан на судебную защиту. Особая роль в обеспечении правовой помощи населению принадлежит адвокатуре, в том числе институту судебного  представительства. Проблема права  на судебную защиту, в том числе ее гражданско-процессуальный и арбитражно-процессуальный аспекты, приобретают в настоящее время повышенную общественную значимость. Граждане и организации широко используют предоставленное им конституционное право о получении квалифицированной юридической помощи от членов коллегий адвокатов, призванных осуществлять судебное представительство по различным категориям гражданских и арбитражных дел от имени и в интересах обращающихся к ним граждан и организаций.

Особая роль в доказывании  по гражданским и арбитражным  делам принадлежит адвокату, как  субъекту доказывания:

«Положительные результаты деятельности работника любой профессии  зависят, прежде всего, от него самого и от двух, по меньшей мере, взаимосвязанных  между собою качеств, которыми он обязательно должен обладать: 1) хорошо знать суть и содержание своей  работы, обладать необходимыми теоретическими и практическими навыками для  ее выполнения; 2) добросовестно, с повышенным чувством долга и ответственности  относиться к выполнению своих обязанностей. Хочется особо подчеркнуть, что этими качествами, помимо прочих, еще в большей мере обязательно должен обладать адвокат»¹.

Доказывание составляет «сердцевину» гражданского и арбитражного процесса. Согласно п. 3 ст. 123 Конституции РФ судопроизводство должно осуществляться на основе состязательности и равноправия сторон. Реализация этого конституционного принципа создает  максимально благоприятные условия  для отыскания истины и вынесении справедливого решения в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Следует отметить, что различные  аспекты гражданского процессуального  доказывания, также как и участие  адвоката в гражданском судопроизводстве достаточно подробно освещались в юридической  литературе. Напротив, вопросы участия  адвоката в арбитражном процессе не были предметом специального исследования. В то же время в подавляющем  большинстве случаев вопросы  доказывания в гражданском процессе рассматриваются безотносительно  к такому его участнику, как адвокат. Указанные авторы не раскрывают роль адвоката в подготовке и осуществлении  судебного доказывания на всех стадиях  судопроизводства. Подобный подход нельзя признать достаточно эффективным.

Участие адвоката в процессуальном доказывании как в гражданском, так и в арбитражном процессе до настоящего времени не являлось предметом специального комплексного исследования. Между тем, состояние развития гражданского, гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального законодательства, практики участия адвоката в доказывании при подготовке дел к судебному разбирательству и в судебном разбирательстве при рассмотрении гражданских и арбитражных дел, требуют специального исследования данной проблемы. Изложенное и предопределило тему настоящего исследования.

 

 

Адвокат как субъект  доказывания в гражданском и  арбитражном процессе

Участие адвоката в судебном заседании - это квинтэссенция (основа) всех его усилий по оказанию правовой помощи доверителю. Успех адвоката в суде напрямую зависит от всей работы, проделанной им до судебного  заседания.

Деятельность адвоката в  судебном заседании с точки зрения профессиональных навыков можно  разделить на две составляющие: работу с доказательствами и выступление  адвоката в суде.

Работа с доказательствами связана с необходимостью “чувствовать”  процесс, т.е. понимать, к каким последствиям может привести то или иное процессуальное действие, совершаемое адвокатом  от имени доверителя. Адвокат при  этом похож на хирурга, перед которым  лежат самые различные инструменты. Как и у хирурга во время  операции, у адвоката в судебном заседании порою нет времени  на раздумья. Именно поэтому качество работы адвоката в суде напрямую зависит  от уровня его квалификации, сочетающего  правовые знания и практическую деятельность.

Правила представления и  исследования доказательств в гражданском процессе определяющие правовое поле для работы адвоката с доказательствами, существенно изменились с принятием нового ГПК РФ в 2002 г. Основные перемены коснулись объема полномочий субъектов доказывания, правил представления, исследования, оценки доказательств. В гражданском процессе расширен круг средств доказывания.

В гражданском процессе прежде всего изменилась роль суда в доказывании. Было бы неверным утверждать, что суд превратился в стороннего наблюдателя, независимого арбитра, не принимающего никакого участия в доказывании. Однако его полномочия по собиранию доказательств существенно сократились. Основное бремя доказывания обстоятельств дела возложено на стороны. Согласно ч. 1 ст. 57 ГПК РФ доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле.

Суд не обязан собирать и  представлять доказательства в подтверждение  обстоятельств, имеющих значение для  дела. Это означает, что суд по своей инициативе, без ходатайства  лица, участвующего в деле, не может  вызвать свидетеля, истребовать  письменное или вещественное доказательство, аудио, видеозапись. Однако у суда сохранилось  право по собственной инициативе назначить экспертизу при возникновении  вопросов, требующих специальных  знаний (ч. 1 ст. 79 ГПК РФ), а также  направлять судебные поручения и  назначать осмотр письменных или  вещественных доказательств (ст. 58, 63 ГПК  РФ)[ Комментарий к ГПК РФ (постатейный) [1]

Участие суда в доказывании  в современном гражданском процессе сводится в основном к осуществлению  руководства процессом доказывания  и оказанию содействия в получении  доказательств. Суд во время подготовки дела к судебному разбирательству  определяет пределы доказывания, распределяет бремя доказывания (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ). Кроме того, суд предварительно оценивает  достаточность доказательств и  при их недостаточности предлагает сторонам предоставить дополнительные доказательства (п. 2 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ). Если лица, участвующие в деле, не могут самостоятельно получить доказательства, суд по их ходатайству вправе истребовать необходимое доказательство от лица, у которого оно находится (ст. 57 ГПК РФ).[2]

В действительности в гражданском  деле, как правило, невозможно выяснять все обстоятельства дела, так как  это привело бы к бесконечному увеличению времени судебного разбирательства.

Представим себе, что в  деле о взыскании стоимости некачественных туфель суд потребовал бы от истца  доказать не оспариваемые ответчиком факты: приобретение истцом у ответчика  именно той пары туфель, которая  является предметом спора, приобретение туфель не в предпринимательских  целях, а для личного потребления, и т.д.

В судебном заседании, как  правило, выясняются, т.е. доказываются, те обстоятельства, на которые ссылается  истец в обоснование исковых  требований, а также обстоятельства, на которые ссылаются стороны  в обоснование своих возражений. Если суд выносит на обсуждение обстоятельства, на которые ни одна из сторон не ссылается, он волен выбирать такие обстоятельства по своему усмотрению, т.е. избирательно. Тем самым одна из сторон может  быть поставлена в невыгодное положение  по отношению к другой стороне. Столь  широкие полномочия суда по формированию пределов доказывания делают для  адвоката неопределенными границы  подготовки к доказыванию в процессе.

В судебной практике в некоторых  случаях перед адвокатом встает вопрос о том, имеют ли преюдициальную силу обстоятельства дела, зафиксированные  в мотивировочной части судебных определений.

Например, если определением суда прекращено производство по делу в связи с заключением сторонами  мирового соглашения, являются ли преюдициальными  обстоятельства, указанные судом  в мотивировочной части определения  суда о прекращении производства по делу? Сможет ли сторона по делу, в котором было заключено мировое  соглашение, оспаривать обстоятельства, зафиксированные в мотивировочной части такого определения, при рассмотрении другого дела? Например, если в результате аварии водопровода были затоплены  несколько квартир, будет ли признание  ответчиком своей вины, зафиксированное  в определении о прекращении  производства по делу в связи с  заключением мирового соглашения с  владельцем одной из квартир, иметь  преюдициальное значение при рассмотрении спора с владельцем другой затопленной  квартиры? При разработке мирового соглашения такой вопрос может стать  основным препятствием к его заключению.

Так как определение суда, как и судебный приказ, выносится  без разрешения дела по существу, т.е. суд не устанавливает в полном объеме обстоятельства дела, включенные в пределы доказывания, следовательно, факты, зафиксированные в мотивировочной части определения или судебного  приказа, не могут иметь преюдициальную силу и должны доказываться при рассмотрении других дел.[3]

Особое внимание адвокату рекомендуется обратить на новые  виды судебных доказательств в гражданском процессе, получившие законодательное закрепление в ГПК РФ: аудио- и видеозаписи, отнесенные к письменным доказательствам протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним. В арбитражном процессе появился такой вид доказательства, как иные документы и материалы. В гражданском процессе получили признание законодателя письменные доказательства, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом.

Допустимость аудио-, видеозаписей в гражданском и арбитражном  процессе на протяжении многих лет  является предметом дискуссий. Ранее  подобная дискуссия велась вокруг электронных доказательств, в том числе факсимильных сообщений. Основные доводы противников использования этих доказательств при рассмотрении гражданских дел сводятся, во-первых, к тому, что такие доказательства можно легко подделать, а во-вторых, что получение и воспроизведение аудио- и видеозаписей может быть сопряжено с нарушением неприкосновенности частной жизни граждан.[4]

Для адвоката критерием для  определенной последовательности доказательств  является убедительность выстраиваемой  с помощью доказательств картины. Стороны, высказывая свое мнение о последовательности исследования доказательств, не ограничены только “своими” доказательствами. Для  истца, как правило, важно, чтобы  суд исследовал прежде всего доказательства, подтверждающие позицию истца. Поэтому, перечисляя доказательства, истец может сначала назвать свои доказательства, а только затем доказательства ответчика. Не менее важно для истца воссоздать перед судом цельную картину обстоятельств дела, в их логической взаимосвязи. Этот критерий также следует принимать во внимание, высказывая мнение о том, какое доказательство за каким должно исследоваться.

Если по какой-то причине  не названы доказательства, имеющиеся  в материалах дела, адвокат может  заявить ходатайство об исследовании таких доказательств до окончания  этапа исследования доказательств. Ходатайства о приобщении к делу новых доказательств также должны быть озвучены перед судом не позднее  окончания этого этапа судебного  разбирательства, так как в прениях  согласно ч. 1 ст. 191 ГПК РФ запрещается  ссылаться на доказательства, которые  не были исследованы во время рассмотрения дела по существу в судебном заседании. [5]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Работа адвоката со стороны истца

 

Возможность обратиться в  арбитражный суд за защитой своих  нарушенных или оспариваемых прав принадлежит  заинтересованным лицам, а в некоторых  случаях и государственным органам.

Отказ от права на обращение  в арбитражный суд недействителен.  Работа адвоката в арбитражном процессе различается в зависимости от того, чьи интересы он представляет.

Представляя интересы истца, прежде чем приступить к формулированию искового заявления, проверяется, имеется  ли требование к данному виду правоотношений по досудебному претензионному порядку  урегулирования споров (п. 5 ст. 4 АПК  РФ) . В тех случаях, когда закон предусматривает претензионный порядок или такой порядок установлен в договоре, из которого возник спор, адвокат истребует у клиента копию претензии, если она направлялась ранее, с доказательствами ее отправки и получения или отправить претензию самому. Тогда в исковом будут содержаться сведения о соблюдении досудебного претензионного порядка урегулирования спора с ответчиком.  Очень важным является определение способа защиты прав клиента, а это значит формулирование предмета иска. Предмет иска - это материально-правовое требование истца к ответчику. От правильной формулировки предмета исковых требований в большой степени зависит успех процесса.  В соответствии со ст. 4 АПК РФ лишь заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав. Поэтому сначала адвокат определяет, есть ли у клиента то право, о котором он ведет речь, нарушено ли оно, чем подтверждается заинтересованность клиента в деле. Ведь право на иск - это не само нарушенное субъективное право, а возможность получения судебной защиты в определенной процессуальной форме и порядке. [6]

Поясним это на примере. Общественная организация, созданая физическими лицами, получившими в аренду земельные участки в Подмосковье и объединившимися для защиты своих земельных интересов, обратилась в Арбитражный суд Московской области с требованием о признании недействительным решения главы администрации области об изъятии земли, в том числе и этих участков, для государственных нужд. Допустим, в первой и апелляционной инстанциях дело было выиграно. Однако кассационная инстанция в иске отказывает, указавая в своем решении, что поскольку общественная организация не имеет как юридическое лицо каких-либо правовых оснований на пользование землей, то ее права не были нарушены.  Для того чтобы определиться с предметом иска, необходимо прежде всего обратиться к тексту ст. 12 ГК РФ. В этой статье изложены способы защиты гражданских прав. Нужно понять, какой из них избрать в конкретном деле. Перечень этих способов не является исчерпывающим. Это означает, что права и законные интересы могут защищаться и иначе, но в арбитражных судах привыкли к обычным способам, поэтому не стоит изобретать ничего сложного, выбирая тот или иной способ защиты.  Четко сформулировать предмет иска поможет изучение рубрикатора и самих решений арбитражных судов, опубликованных в «Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации». Одновременно с этим должна идти работа над формулировкой оснований исковых требований. Под основаниями понимаются факты, которые обосновывают требование истца к ответчику. В основании иска следует различать две составляющие - юридическую и фактическую. В исковом заявлении необходимо дать правовое основание своего требования, то есть сослаться на конкретную статью ГК РФ и изложить фактические обстоятельства, которые доказывают ваши требования. [7]