Воинская служба и проблемы её административно-правового регулировния В РФ

Данная концепция оказала серьезное  влияние на право многих государств. Так, в конце XIX в. императорская Россия, аналогично Бельгии и Пруссии, запрещала  иностранцам поступать на военную  или гражданскую государственную  службу. Правда, имелись некоторые  исключения, которые в период становления империи были обычным правилом, например, в отношении медицинской государственной службы (принимаемая иностранцами присяга верности императору не содержала слов "своему истинному и природному", что подчеркивало их правовой статус и препятствовало бипатризму). Согласно главенствовавшей тогда правовой концепции соотнесения институтов гражданства и службы, "исключение иностранцев в настоящее время должно понимать в том смысле, что занятие государственной должности требует перемены подданства. Иностранный уроженец может занять должность, но ipso jure он делается подданным державы, на службу которой он поступил". При отсутствии права выхода из гражданства концепция порождала бипатризм: "Подданные одного государства, не прерывая отношений к своему отечеству, поступают на службу в другом государстве, в силу чего и вступают к нему в подданнические отношения". Так как наряду с гражданством военная служба составляет основу суверенитета многих государств, ряд из них связывают ее с гражданством, закрепляя в конституциях особый статус военной службы, относя ее к числу священных и почетных обязанностей граждан. Такой подход способствовал возникновению войн из-за претензий государств к гражданству. В связи с этим бипатризм и иностранная служба до сих пор часто воспринимаются как угроза суверенитету. Так, советский ученый С. В. Черниченко отмечал: "Военная служба должна быть направлена на защиту суверенитета соответствующего государства. Выполнение же воинской обязанности в иностранном государстве несовместимо с суверенитетом государства, граждане которого привлекаются к ее выполнению".

Использование критерия военной службы для определения гражданства  свойственно не только правовым доктринам, но и договорной практике. Отдельные  договоры связывали вопросы гражданства возможных бипатридов с прохождением военной службы, а само понятие гражданства выводили на ее основе.

Закрепление таких правил обусловлено  тем, что военные потребности  иногда влекут необходимость увеличения числа граждан или военнослужащих за счет иностранцев, что порождает условный и реальный бипатризм. Многие страны призывали на службу иностранцев (вспомним хотя бы исторический пример с М. В. Ломоносовым, которого забрали в гренадеры в одном из германских княжеств). Отметим, что иногда мобилизации без учета гражданства объясняются сложностью его определения в экстремальной ситуации. Однако для отдельных стран это часть их политики. Ради интересов конскрипции Наполеон предлагал установить во Французском гражданском кодексе феодальную систему определения гражданства jus soli. Территориальный принцип предоставления гражданства первоначально был изложен в проекте названного кодекса в следующей форме: "Всякий индивид, рожденный во Франции, является французом". Правда, эта идея сначала была отвергнута законодательным органом, но после развития широкого условного бипатризма воспринята вновь, обеспечив военные потребности, обусловленные нехваткой граждан.

Перечисленные правила не обеспечили названным странам победы в начатых  войнах, но оказали влияние на международное право. Нормы мирных договоров с ними об оптации и населении можно рассматривать как часть системы снижения военного потенциала агрессоров и возможных угроз бесконтрольного расширения армий, ограничения подготовки военных кадров, прогноза и оценки развития мобилизационных мощностей. Признавая трудовой бипатризм (предоставление прав гражданства иностранным трудящимся), РСФСР, ССРБ, СССР в 1920-х гг. также допускали военную службу иностранцев.

Как свидетельствуют многочисленные примеры, привлекаемые на военную службу бипатриды и их семьи попадают в довольно затруднительное положение, особенно если бипатризм возник вследствие оккупации. В ряде случаев соглашения о бипатризме могли бы облегчить положение лиц, вовлеченных в конфликт.

Полагаем, что не бипатризм, а призыв на военную службу иностранцев, не обусловленный  нормами международного права, должен признаваться незаконным. Но боевые действия могут нанести вред интересам  не только иностранца, но и гражданина государства, их ведущего. В наиболее сложной ситуации могут оказаться бипатриды, особенно при боевых действиях государств гражданства.

Учитывая, что современное международное  право предполагает некоторое ограничение  военной службы иностранцев (статья 100 Женевской конвенции от 12 августа 1949 г. об обращении с военнопленными, статья 4 Гаванской конвенции о положении иностранцев от 20 февраля 1928 г.24), следует рассмотреть вопрос и о правах бипатридов, в том числе в отношении других видов службы (например, в милиции), исполнения прав и обязанностей, которые могут угрожать одному из государств гражданства.

В числе международно-правовых мер  можно условно выделить: 1) имеющие  своей целью устранение бипатризма (назовем их американским методом, так  как он активно использовался  США в XIX—XX вв.) или предотвращение возможности его возникновения и 2) регулирование военной службы бипатридов (можно назвать французским методом, так как он широко используется Францией с XIX в.). Заключавшиеся в целях устранения бипатризма и конфликтов военной службы знаменитые Банкрофтовы договоры долгое время частично обеспечивали развернутую международно-правовую систему решения этих вопросов.

К числу национальных методов можно  отнести: непризнание в отношении  бипатрида ссылок на гражданство  другого государства в качестве оправдания для неисполнения обязанностей.

Часто служба в иностранной армии вызвана невозможностью реализовать на родине способности или потребности, либо иными обстоятельствами, включая принуждение. В этом случае система утраты (лишения) не только затрудняет защиту прав таких лиц и членов их семей, но может затруднить и традиционную деятельность отдельных государственных органов, например, при службе по поручению государства гражданства в иностранной армии. Утрата гражданства при иностранной военной службе хотя и снижает уровень возможных угроз, но не способствует лояльности лишенного гражданства лица и его родных к государству бывшего гражданства, а тем более укреплению связей между этим государством и государством военной службы. И если нежелательная иностранная военная служба дает моральную, но не правовую основу утраты гражданства, особенно при состоянии войны, то при вынужденной службе мы не обнаруживаем и их. Считаем, что нежелательная служба не должна вести к утрате гражданства и может иметь иные санкции.

Многие страны, допускающие к  службе в армии иностранцев (Франция, США), создают этим лишь предпосылки  к получению гражданства, но автоматически  не изменяют его, обеспечивая не реальный, а условный бипатризм, "квазибипатризм". Поэтому представляется, что нормы об утрате гражданства при службе теряют смысл как средство борьбы с бипатризмом. К армии — основе существования ряда государств, можно экстраполировать не потерявшее значимости мнение видного русского юриста-международника Ф. Мартенса об эмиграции как форме утраты гражданства: "Слагая с себя обязанность помощи выселенцам, упускают из виду, насколько полезно правительству сохранить их привязанность к себе на чужой территории. Мало обращают внимания на громадное международное значение эмиграции в том отношении, что чем многочисленнее и влиятельнее эмигранты в стране, их принявшей, чем сильнее любовь их к прежней родине, тем прочнее могут установиться связи дружбы между обоими государствами". Учитывая угрозы недружественных и нелегальных бипатридов, отдельные страны (ФРГ) обеспечивают особый режим военной службы для некоторых групп граждан, могущих иметь иное гражданство. Полагаем, что регулируемая военная служба бипатридов могла явиться консолидирующим фактором при интеграции и снизить угрозы миру.

Право ряда стран запрещает выход  из гражданства, если это может навредить  их военным интересам. Российский закон  о гражданстве 2002 г. устанавливает  такой запрет для граждан, не выполнивших  перед государством обязательств, установленных  федеральным законом (например, служба в армии).

Современное международное право  использует различные методы определения  государства (вооруженных сил) прохождения  военной службы. Условно их можно  разделить на императивные (устанавливают  государство гражданства для прохождения военной службы) и диспозитивные (бипатрид выбирает государство военной службы). Отметим, что обычно они не касаются мобилизации, которая может иметь особые правила и не учитывать правила договоров, заключенных в мирное время.

Требования императивного метода в свою очередь можно условно разделить на обязывающие проходить военную службу (исполнять обязанности, ее заменяющие) исходя из: принципа "эффективного гражданства" (связанного с постоянным жительством, работой, осуществлением политических прав, местожительством родственников, местонахождением имущества и т.д.); местожительства (обычного, постоянного, временного, на определенный день); вида и времени приобретения гражданства (гражданства, приобретенного в результате натурализации, последнего из приобретенных гражданств), гражданства по рождению.

Представляется, что наиболее оправданно использовать диспозитивный метод, правила которого могут быть связаны  с местожительством бипатрида, его  возрастом, полом, семейным положением, временем и способом определения на службу или не связаны с каким-либо из этих условий.

Данные правила закрепляются в  договорах: 1) касающихся разнообразных  вопросов взаимодействия сторон; 2) об установлении двойного гражданства; 3) преимущественно относящихся к  военной или (и) заменяющей службе: распространяющихся на определенные случаи бипатризма; общего характера; касающихся военной службы или (и) иных прав и обязанностей. При этом они отличаются значительным разнообразием, содержат различные механизмы регламентации, касаются альтернативной службы и избегают ее, допускают службу в отношении обеих стран, одной из них, в отношении одной с возможностью или обязанностью отбывания в другой стране, могут регулировать права всех бипатридов либо только легально получивших гражданство, урожденных граждан, натурализованных, получивших гражданство в порядке оптации, регистрации, реинтеграции, причем они могут касаться лишь отдельных категорий натурализованных или реинтегрированных (Конвенция Израиля и Франции от 30 июня 1959 г.), отдельных категорий натурализованных (прирожденных) граждан (по матери, по отцу, по праву почвы, по натурализации родителей, по самостоятельной натурализации). Отметим, что некоторые соглашения носят ретроспективный характер или касаются определенных войн. Эти соглашения обычно не имеют универсального характера. Будучи двусторонними, они лишь частично решают проблемы службы. Учитывая, что бипатрид может иметь более двух гражданств, они не решают вопрос о взаимоотношениях всех государств гражданства, особенно тех, граждане которых могут одновременно попадать под действие различных договоров о службе.

Постепенная унификация систем организации  вооруженных сил делает целесообразным заключение субрегиональных, универсальных  международных договоров и способствует принятию гармонизированного механизма прохождения военной службы бипатридов.

Договорная база Совета Европы, в  отличие от Европейского союза, довольно обширна и включает Конвенцию  о сокращении случаев многогражданства и о воинской повинности в случаях  многогражданства от 6 мая 1963 г. (в ее развитие также заключались и двусторонние договоры, например, упоминавшаяся испанско-итальянская конвенция), Протокол от 24 ноября 1977 г., изменяющий Конвенцию от 6 мая 1963 г., Дополнительный протокол к ней от 24 ноября 1977 г., Второй протокол от 2 февраля 1993 г., изменяющий эту Конвенцию, Европейская конвенция о гражданстве от 6 ноября 1997 г. Таким образом, Совет Европы приблизился к унифицированному решению проблемы прохождения военной службы бипатридов независимо от членства государств в этой региональной организации. Однако остается нерешенной самостоятельная проблема — служба бипатрида при состоянии войны одного из государств гражданства и нахождении бипатрида в третьей стране. При этом следует отметить, что участие в многосторонних силах в рамках систем коллективной безопасности от имени государства, гражданином которого является соответствующее лицо, не рассматривается ее толкователями в качестве службы в иностранных вооруженных силах и не охватывает также добровольной военной службы в другой стране в соответствии с двусторонним или многосторонним договором64. Это способствует образованию международных вооруженных сил и армии ЕС.

Отметим, что вопрос службы касается не только мужчин. Исторические примеры  военной службы Н. А. Дуровой и многих других женщин в России сломали стереотипы о том, что война является делом лишь одного пола. Часть государств допускает военную службу женщин, а некоторые в равной мере распространяют на оба пола военные обязанности (Израиль). Всеобщая мобилизация иногда может затрагивать даже рожениц, нарушая их права и права ребенка. Однако международные договоры о службе бипатридов обычно рассчитаны только на мужчин и не регламентируют мобилизацию.

В период боевых действий вопрос о  бипатризме приобретает особую актуальность, даже в отношениях между союзниками. Перемещение военнослужащих, включая военнопленных, за пределы страны гражданства обычно ведет к увеличению числа смешанных браков и увеличению случаев легального, а также нелегального и иных видов скрытого бипатризма, что иногда влечет ограничения прав. Отметим, что вследствие связи гражданства с военной службой и обеспечением иных военных потребностей во время войны отдельные граждане приравниваются к иностранцам (лишение политических и иных прав, установление дополнительных обязанностей и ограничений). Правовой статус таких лиц можно считать условным подразумеваемым бипатризмом, хотя он не является им в чистом виде. Такие граждане, лишенные прав, могут сохранять гражданство государства, лишившего его прав, еще долгое время после изменения их правового статуса. Регламентация вопросов об их правовом статусе может возникать спонтанно, после начала войны, а также в соответствии с заранее подготовленными планами и нормативными правовыми актами.

Современное право частично закрепило  нормы, препятствующие бипатризму в  период войн. Так, статья 51 Женевской  конвенции от 12 августа 1949 г. о защите гражданского населения во время  войны запрещает оккупирующей державе  принуждать покровительствуемых  лиц служить в ее вооруженных или вспомогательных силах. При этом всякое давление или пропаганда в пользу добровольного поступления в армию воспрещаются, что также препятствует бипатризму.

Как показывает опыт, войны увеличивают  бипатризм, в связи с чем целесообразно рассмотреть вопрос о регламентации бипатризма в предвоенный и послевоенный периоды.

Отдельные положения, относящиеся  к вопросам бипатризма, содержат мирные договоры.

Учитывая неоднозначный подход к определению судьбы бипатридов и квазибипатридов, ограниченность времени на принятие качественных решений с началом войны или боевых действий, а также принимая во внимание печальный опыт вооруженных конфликтов, полагаем, что моделирование таких ситуаций, разработка защиты прав граждан, включая бипатридов, и интересов государств, планирование должно занять подобающее место в деятельности государственных органов, международных и общественных организаций, курирующих эти вопросы. Данные аспекты должны найти свое отражение не только в национальном праве, но, прежде всего, в международном, что должно обеспечить унификацию правил и эффективный контроль за их применением в рамках современного гуманитарного права.