Засоби доказування у кримінальному провадженні

Необхідним елементом збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій є також право-забезпечувальні заходи, тобто наділені правовою формою дії, за допомогою яких слідчий, прокурор забезпечують можливість реалізації прав, наданих кримінальним процесуальним законом громадянам та особам, що беруть участь у збиранні доказів. Отже, збирання доказів точніше було б визначати як формування доказів, що складається з виконання органами досудового розслідування пошукових, пізнавальних, посвідчувальних та право-забезпечувальних заходів.

У частині 2 ст. 93 КПК вказується, що сторона обвинувачення збирає докази також шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Умови їх проведення та перелік дасться у гл. 21 КПК (статті 246-275 КПК). При вирішенні питання про використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій у доказуванні необхідно керуватися положеннями ч. 2 ст. 84 КПК, в якій вказується, що процесуальними джерелами (видами) доказів можуть бути лише показання, речові докази, документи, висновки експертів, а також вимогами статей 86-89 КПК. Принциповим є положення ч. 1 ст. 256 КПК, згідно з яким "протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо - або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування". Це означає, що результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, протоколи, аудіо - або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії повинні набути статусу таких видів доказів, як документи, речові докази, висновки експертів відповідно до процесуальної форми їх отримання (статті 98,99,101,102 КПК). У частинах 2-3 ст. 256 КПК також наголошується, що як свідки можуть бути допитані особи, що проводили негласні слідчі (розшукові) дії, або ті, хто залучався і ті, щодо яких проводилися ці заходи, згідно з порядком, передбаченим статтями 95-97 КПК. Таким чином, результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути визнано у разі їх допустимості та належності.

2.3. Витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок

Відповідно до п. 3 ст. 93 КПК України збирання доказів стороною захисту, потерпілим здійснюється шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) негласних слідчих (розшукових) дій 12.

Отже, сторона обвинувачення та захисту також наділена правом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок. Це рівноцінні і самостійні способи збирання документів-доказів. Вони прості за формою, не зачіпають законні права та інтереси громадян. Фактично в результаті вказаних процедур можуть бути отримані предмети з документами, які набувають статусу документів-доказів або речових доказів лише після проведення належних процесуальних дій (огляду, експертизи).

Витребування - це пред'явлення письмової або усної вимоги сторонами обвинувачення чи захисту посадовим особам і громадянам про пред'явлення письмових документів чи предметів; виконання вимог адресатами; прийняття сторонами обвинувачення і захисту об'єктів і фіксація цієї дії в кримінальному провадженні. Витребування слід застосовувати: 1) коли відомо, у кого чи де зберігається предмет чи документ; 2) коли відсутня загроза того, що документ або предмет будуть знищені; внесено в них зміни в період між вимогою і доставлянням об'єктів13.

Витребувати можливо, якщо достовірно відомо, що речі, документи, відомості знаходяться чи зберігаються в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях, у службових або фізичних осіб. У законі не вказано, в якій формі повинно відбуватися витребування — письмовій чи усній. Уявляється, що як представникам сторони обвинувачення, так і стороні захисту перевагу необхідно надавати письмовій формі, оскільки, з одного боку, це дозволить надати спілкуванню офіційної форми, яка відповідає вимогам діловодства, забезпечить повагу та інтереси органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб, а з другого — сприятиме отриманню доказів, які відповідають вимогам допустимості.

Практика виробила форми звернення з вимогою про надання речей, документів або відомостей — для слідчого та прокурора це може бути постанова, звернення, доручення, клопотання, запит; для представників сторони захисту — заява або клопотання, а для захисника також й адвокатський запит (п. 1 ч. 1 ст. 20, ст. 24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»14).

Важливого значення набувають при збиранні доказів у такій спосіб: добровільність видачі вказаних у законі предметів та те, що фізична особа, до якої звертаються, не повинна мати процесуального статусу підозрюваного. Якщо добровільна видача речей, документів, відомостей неможлива, то процесуальний порядок їх отримання інший. Зокрема, сторона кримінального провадження повинна звернутися до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів (ст. 159-166 КПК).

Якщо необхідно одержати майно (речі, документи тощо) підозрюваного (або під час судового розгляду обвинуваченого), які мають значення для кримінального провадження, слід застосовувати процедуру, передбачену для тимчасового доступу до речей і документів (ст.ст. 159-166 КПК), тимчасового вилучення майна (гл. 16 КПК) або арешту майна (гл. 17 КПК).

Реально право на витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб документів можна реалізувати, лише використовуючи механізми законів України «Про звернення громадян»15 та «Про доступ до публічної інформації»16. У випадку, якщо потерпілий користується послугами представника-адвоката, докази можуть збиратися представником із використанням прав адвоката, передбачених Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»17. Слід погодитися із тим, що право потерпілого звертатися до органів державної влади, місцевого самоврядування, організацій має декларативний характер, адже на запит потерпілого йому зазначені органи не зобов’язані надавати документи, довідки чи речі 18. Крім того, на відміну від сторони захисту, потерпілий не має права звертатися до слідчого судді, суду із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

Сторони кримінального провадження здійснюють збирання доказів також шляхом їх отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб. Правова природа отримання доказів, на відміну від витребування, інша. Отримання полягає у прийманні того, що надсилається, надається або вручається. Тобто при отриманні певна особа добровільно передає, надає, представляє матеріали слідчому чи прокурору. Для деяких учасників кримінального провадження законом передбачено право збирати і подавати (або тільки подавати) докази слідчому, прокурору, слідчому судді, а під час судового розгляду — суду. Це, зокрема, право підозрюваного (п. 8 ч. 3 ст. 42 КПК), обвинуваченого (п. 2 ч. 4 ст. 42 КПК), законного представника підозрюваного, обвинуваченого (ч. 5 ст. 44 КПК), захисника (ч. 4 ст. 46 КПК), потерпілого (п. 3 ч. 1 ст. 56 КПК), представника та законного представника потерпілого (ч. 4 ст. 58, ст. 59 КПК), цивільного позивача, цивільного відповідача, їх представників та законного представника цивільного позивача (ч. 3 ст. 61, ч. 3 ст. 62, ч. 3 ст. 63, ст. 64 КПК). Отже, вказане право зазначених осіб кореспондує обов’язку слідчого та прокурора прийняти (отримати) представлені матеріали, якщо вони мають значення для кримінального провадження. Крім того, право добровільно представити документи, речі, відомості, які можуть стати доказами у кримінальному провадженні, мають будь-які особи, у тому числі представники органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій тощо. Головний обов’язок при отриманні сторонами речей, документів та відомостей полягає в тому, щоб забезпечити можливість використання їх в доказуванні, сформувати доказ, який відповідатиме вимогам належності та допустимості, адже обов’язок доказування цих властивостей доказів покладається на сторону, яка їх подає.

Отже, отримання - це доставляння сторонами обвинувачення та захисту, посадовими особами та громадянами письмових документів та предметів із проханням про їх залучення до кримінального провадження з фіксацією даного факту19.

2.4. Окремі заходи забезпечення кримінального провадження

Діючим кримінальним процесуальним законом встановлено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим у порядку, передбаченому КПК України. Також регламентовано, що сторона захисту, потерпілий здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

В науковій літературі достатньо уваги приділено першим двом способам збирання та перевірки доказів — витребуванню та ініціюванню. Натомість спрямованість та зміст дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів, в спеціальній літературі фактично залишаються нерозкритими. Ситуація ще більше ускладнюється положенням, викладеним у ч. 8 ст. 95 КПК України, відповідно до якої сторони кримінального провадження, потерпілий мають право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їх згодою пояснення, які не є джерелом доказів.

Звернення до кримінально-процесуальних норм, які регламентують права суб’єктів зі сторони захисту та потерпілого під час доказування (п. 8 ч. 3, п. 2 ч. 4 ст. 42, п. 3 ч. 1 ст. 56 КПК України), відповіді на це запитання також не дають (до речі, за буквою закону, а саме наведеною вище нормою, потерпілий, на відміну від сторони захисту, не збирає докази, а подає їх слідчому, прокурору, слідчому судді).

Враховуючи те, що кримінальна процесуальна діяльність з отримання та перевірки доказів переважно здійснюється захисниками підозрюваного, обвинуваченого та представниками потерпілого, процесуальний статус яких за чинним законодавством може набувати лише адвокат (крім представника потерпілого — юридичної особи), природним є звернення до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Але ст. 20 згаданого закону не наводить переліку, прикладу дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів та які не охоплюються власне витребуванням в розумінні ч. 3 ст. 93 КПК України (на нашу думку, ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій взагалі не становить самостійного способу збирання доказів, адже задоволення клопотань про проведення таких процесуальних дій призводить до ймовірного отримання фактичних даних внаслідок власне проведення цих процесуальних дій, а не задоволення відповідних клопотань).

Уявляється, що до процесуальних дій сторони захисту та потерпілого, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів, можна віднести огляд. Сторона захисту та потерпілий за чинним законодавством не позбавлені права проводити зовнішній огляд споруд, приміщень, інших об’єктів, доступ до яких необмежений, проводити зовнішній огляд закритих для вільного доступу споруд, приміщень, інших об’єктів за згодою їх власників або законних користувачів, за письмовою згодою власників здійснювати огляд належного їм житла чи іншого володіння, проводити огляд речей, документів за згодою їх власників або законних користувачів та, нарешті, безперешкодно проводити огляд загальнодоступних речей та документів (особливий науковий інтерес, як видається, становить огляд стороною захисту, потерпілим змісту Інтернет-сторінок). 
РОЗДІЛ 3. ЗАСОБИ ПЕРЕВІРКИ ДОКАЗІВ В КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

Наступним елементом процесу доказування є перевірка доказів та їхніх процесуальних джерел. Щодо визначення самого поняття перевірки, то окремі науковці вважають, що термін "перевірка" є неточним і тому для визначення цього елементу доказування більш правильним є вживання терміна "дослідження" 20. Інші автори вказують, що поняття перевірки включає в себе дослідження ознак кожного окремого доказу та його джерела. Таким чином, вони розглядають ці поняття як тотожні 21.

На думку А.І.Валяєва, ототожнювання понять "дослідження" та "перевірка" доказів є неправомірним, оскільки дослідження доказів - це одержання певним суб'єктом інформації, що міститься в них, а перевірка - це діяльність, яка спрямована на підтвердження цієї інформації. Тому він розділяє ці поняття в самостійні елементи процесу доказування 22.

Та все ж, найточніше висловився з цього приводу В.М.Савицький, який зауважив, що вживати можна як термін "перевірка", так і термін "дослідження". Який саме з них слід використати для позначення відповідного елементу процесу доказування - вибирає сам дослідник 23. Ми повністю погоджуємось з такою пропозицією і вважаємо, що найбільш вдалим є термін "перевірка".

Метою перевірки є визначення придатності зібраних доказів та їхніх процесуальних джерел, для встановлення обставин, що мають значення для справи. Щодо змісту перевірки, як елементу процесу доказування,то в процесуальній літературі теж існують різні точки зору. Одні науковцівважають, що суть перевірки полягає у виявленні правильності чи неправильності доказів 24, інші вказують, що перевірка спрямована на встановлення достовірності і допустимості одержаних в ході розслідування даних 25 26, на думку третіх, перевірка включає в себе й оцінку доказів та їхніх процесуальних джерел 27.