Засоби доказування у кримінальному провадженні

1.3. Збирання доказів як необхідний елемент процесу доказування

Пізнання у кримінальному провадженні здійснюється лише за допомогою кримінального процесуального доказування — врегульованої законом процесуальної діяльності, що полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (ч. 2 ст. 91 КПК). Отже, як відомо, елементами процесу доказування є збирання (закріплення), перевірка та оцінка доказів6.

Розглянемо один з елементів процесу доказування — збирання (формування) доказів та їх процесуальних джерел. Окремі науковці називають термін “збирання доказів” умовним, оскільки суб’єкт доказування сприймаючи різні сліди минулої події за допомогою органів відчуттів створює і зберігає у свідомості пізнавальні образи, які потім можуть бути визнані доказами. Тому слід вести мову лише про формування доказів 7.

Уявляється, що такий підхід є не зовсім точним, адже термін “збирання” доказів є тотожними терміну “формування” доказів. І в першому, і в другому випадку докази виявляються і фіксуються процесуальними засобами.

Правом збирати докази наділені лише ті державні органи та посадові особи, на яких лежить обов’язок доказування. До них належать органи дізнання, слідчі, прокурори та судді. Оскільки саме вони вирішують долю тієї чи іншої інформації або ж об’єктів матеріального світу, поданих іншими суб’єктами кримінально-процесуальної діяльності, щодо їх залучення до доказового поля.

В процесуальній літературі збирання доказів пропонується розбити ще на один елемент закріплення або фіксацію доказів. На думку М.А. Філіппової збирання і фіксація доказів є різними елементами, які розмежовуються за методами здійснення 8.

Така позиція є надуманою і не зовсім правильною. Як цілком справедливо відзначає Р.С. Бєлкін, збирання доказів та їх процесуальних джерел є комплексним поняттям, яке включає в себе діяльність щодо виявлення, фіксації і збереження доказів та їх процесуальних джерел 9.

Збирання доказів — складна комплексна діяльність суб’єктів доказування по виявленню, витребуванню, отриманню, закріпленню, збереженню у встановленому порядку доказів. Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження та потерпілим у порядку, передбаченому КПК (ч. 1 ст. 93 КПК). Відповідно до положень ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Крім того, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів (ч. 2 ст. 22 КПК). Саме ці законодавчі положення дають можливість зробити висновок, що під час досудового та судового провадження процес доказування має свої певні особливості. Зокрема, під час досудового розслідування превалюють риси розшукового типу процесу, що обумовлює:

1) покладення на сторону обвинувачення обов’язку доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК;

2) надання стороні обвинувачення більших повноважень, пов’язаних із збиранням доказів, але з одночасним розширенням наданих стороні захисту та потерпілому прав, спрямованих на можливість їх збирання (у тому числі ініціювання проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій; заявлення клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження; реалізації права бути присутніми при проведенні слідчих дій тощо), а також розширення сфери судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні;

3) неприпустимість покладення на сторону захисту обов’язку доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення.

Під час судового провадження найбільш яскраво проявляється засада змагальності, що обумовлює: 1) процесуальне положення суду, який, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків (ч. 6 ст. 22 КПК) та вирішує лише ті питання, що віднесені на його розгляд сторонами (ч. 3 ст. 26 КПК); 2) покладення на сторону обвинувачення обов’язку доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК; у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення такий обов’язок покладається на потерпілого (ч. 1 ст. 92; п. 4 ч. 3 ст. 56 КПК); 3) покладення обов’язку доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, на сторону, що їх подає (ч. 2 ст. 92 КПК).

Активність сторони кримінального провадження, спрямованість її доказової діяльності визначаються тією функцією, яку вона виконує у кримінальному провадженні, тим напрямом процесуальної діяльності, що здійснюється з метою реалізації завдань кримінального провадження суб’єктами, які уповноважені на ведення процесу або наділені правами для активної участі у кримінальному провадженні для захисту своїх прав та законних інтересів. Отже, обов’язок доказування (тягар доказування) обставин, передбачених ст. 91 КПК, і перш за все події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого, покладається на слідчого та прокурора (тобто сторону обвинувачення) (ч. 1 ст. 91 КПК). Саме на цих осіб законом покладається обов’язок у межах їх компетенції розпочати д судове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за винятком випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення, особи, яка його вчинила (ст. 25 КПК), забезпечення ефективності досудового розслідування (ч. 4 ст. 38 КПК). При відмові прокурора від підтримання державного обвинувачення такий обов’язок доказування покладається на потерпілого (п. 4 ч. 3 ст. 56 КПК, ч. 1 ст. 92 КПК).

Закон не вимагає від сторони обвинувачення встановлення обставин, які виправдовують підозрюваного (обвинуваченого), але разом з тим прокурор, слідчий зобов’язані всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання (ч. 2 ст. 9 КПК). Саме з метою недопущення обвинувального ухилу в ході збиранні доказів КПК встановлює, що у разі отримання під час проведення слідчої (розшукової) дії доказів, які можуть вказувати на невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, слідчий, прокурор зобов’язаний провести відповідну слідчу (розшукову) дію в повному обсязі, долучити складені процесуальні документи до матеріалів досудового розслідування та надати їх суду у випадку звернення з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності (ч. 5 ст. 223 КПК). 
РОЗДІЛ 2. ХАРАКТЕРИСТИКА ЗАСОБІВ ЗБИРАННЯ ДОКАЗІВ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

2.1. Засоби збирання різними сторонами

У ст. 93 КПК України закріплені способи збирання доказів сторонами кримінального провадження, але їх перелік не є вичерпним. Аналіз кримінального процесуального законодавства дозволяє дійти висновку, що на стадії досудового розслідування способами збирання та перевірки доказів стороною обвинувачення, зокрема, є: проведення слідчих (розшукових) дій; проведення негласних слідчих (розшукових) дій (що при проведенні дізнання (розслідуванні кримінальних проступків) неможна проводити негласні слідчі (розшукові) дії (ст. 300 КПК); витребування предметів (речей) та документів ; отримання (прийняття) предметів (речей), документів від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб, а також від сторони захисту, потерпілого та інших учасників досудового провадження ; звернення з вимогою про проведення ревізії та перевірки 10.

Сторона обвинувачення може зібрати докази при виконанні ухвал слідчого судді про застосування деяких заходів кримінального забезпечення. Зокрема, мова йде про: вилучення (виїмку) речей і документів при виконанні ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей і документів (ч. 1 ст. 159 КПК, ч. 7 ст. 163 КПК), а також ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку (ч. 1 ст. 166 КПК); тимчасове вилучення майна у підозрюваного під час обшуку, огляду, затримання (ст. 168 КПК) з наступним накладенням арешту на це майно.

Докази також можуть бути зібрані при застосуванні такого тимчасового запобіжного заходу, як затримання (ч. 2 ст. 176 КПК), оскільки в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, фіксуються фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 208 КПК). Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, є документом і може розглядатися як джерело доказів у частині, де зафіксовані час, місце та інші обставини затримання.

Зазначимо, що основним способом збирання та перевірки доказів стороною обвинувачення під час проведення досудового розслідування є проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій.

Що стосується питання щодо способів збирання та перевірки доказів слідчим суддею, то звернемо увагу на таке. На жаль, глава 3 «Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження» КПК України не містить окрему статтю, яка закріплює повноваження слідчого судді, в тому числі повноважень щодо збирання та перевірки доказів. Разом з тим аналіз кримінального процесуального законодавства дозволяє дійти висновку, що способами збирання та перевірки доказів слідчим суддею, зокрема, є: отримання (прийняття) документів та предметів (речей) від сторін кримінального провадження; призначення судово-медичного обстеження (п. 1 ч. 6 ст. 206 КПК); призначення експертизи за клопотанням сторони захисту (ч. 3 ст. 243 КПК, ч. 6 ст. 244 КПК); проведення допиту свідка, потерпілого, підозрюваного у випадках, передбачених КПК України.

На стадії досудового розслідування потерпілий, його представник та законний представник мають право збирати документи та речі, які у подальшому можуть бути визнані доказами. В ч. 3. ст. 93 КПК України закріплено право потерпілого витребувати та одержувати певні предмети (речі), копії документів від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб. Разом з тим дане право має декларативний характер.

Важливим є також те, що КПК не зобов'язує сторону обвинувачення збирати виправдувальні докази. Водночас, якщо в ході проведення слідчих (розшукових) дій будуть виявлені докази невинуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, слідчий і прокурор зобов'язані долучити відповідні процесуальні документи до матеріалів досудового розслідування та надати їх суду (ч. 5 ст. 223 КПК).

2.2 Проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій

Зважаючи на те, що злочини чи кримінальні проступки, як правило, готуються і вчиняються в умовах таємності від правоохоронних органів, КПК передбачає можливість застосування для контролю та виявлення фактів вчинення кримінальних правопорушень слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій. Вони мають спільну мету, але відрізняються порядком проведення. Так, слідчі (розшукові) дії (статті 223-245 КПК) проводяться в чітко встановленій процесуальній формі і мають на меті отримання (збирання) або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні доказів, зокрема, показань, речових доказів, документів, висновків експертів (ч. 2 ст. 84 КПК). Для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (статті 246-274 КПК) не вимагається дотримання такої процесуальної форми. Вони спрямовані на фіксацію фактів і обставин, що встановлюються в ході кримінального провадження, які фіксуються у відповідних протоколах і в разі необхідності з додатками, які можуть визнаватися доказами-документами (ст. 99 КПК). Водночас такі дії мають і розшукове призначення і їх результати можуть використовуватися як підстави для проведення слідчих (розшукових) дій з метою отримання доказів, зазначених у ч. 2 ст. 84 КПК11.

У статті 223 КПК викладаються загальні умови проведення слідчих (розшукових) дій, які є обов'язковою складовою процесуальної форми. У цій нормі визначається мета слідчих (розшукових) дій - отримання (збирання) доказів або їх перевірка. Важливо, що дається формулювання підстав для проведення слідчих (розшукових) дій. Це, згідно з вимогами ч. 2 ст. 223 КПК, є наявність достатніх відомостей (даних), отриманих у ході провадження, в тому числі розшукового характеру, які вказують на можливість досягнення мети слідчої (розшукової) дії. Такі відомості повинні бути відображені в матеріалах провадження. Із тексту цієї дефініції можна дійти висновку про те, що законодавець дозволяє приймати рішення про проведення слідчих (розшукових) дій у стані професійно виправданого ризику. Законність проведення слідчих (розшукових) дій (це важливо для визнання допустимості доказів) визначається не їх результатами, а тим, чи було у суб'єкта доказування достатньо даних про можливість отримання шуканого доказу на момент прийняття рішення про її проведення.

Характерною особливістю діяльності з формування доказів стороною обвинувачення є також те, що при проведенні слідчих (розшукових) дій право на участь у даному процесі також надається стороні захисту, що забезпечується відповідними гарантіями (частини 2, 5 ст. 46; ч. 2 ст. 47; ст. 48; ст. 53; ч. 4 ст. 56 КПК).

Підозрюваному, обвинуваченому, захиснику, потерпілому, його представнику під час проведення процесуальних дій надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу (п. 10 ч. 3 ст. 42; ч. 5 ст. 46; п. 4 ч. 2 ст. 56; ч. 6 ст. 223 КПК). У такий спосіб сторона захисту має можливість впливати на формування доказової бази у кримінальному провадженні. Із цього загального правила у ч. 6 ст. 223 КПК викладено виняток, згідно з яким у разі проведення слідчої (розшукової) дії за клопотанням сторони захисту, потерпілого участь особи, яка її ініціювала або її захисника чи представника може бути обмежена через специфіку слідчої (розшукової) дії. При цьому в КПК не роз'яснюється, що слід розуміти під специфікою слідчої (розшукової) дії. Очевидно, це може бути пов'язано з невідкладністю чи таємністю проведення відповідної процесуальної дії. Видається, що дане положення має бути конкретизоване для уникнення зловживань зі сторони обвинувачення.

Зібрані докази на досудовому розслідуванні не є обов'язковими для суду. Наприклад, у ч. 4 ст. 95 КПК вказується, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Такі докази підлягають всебічному дослідженню в судовому розгляді за участю сторони захисту і можуть за результатами такої перевірки бути виключеними при відповідному мотивуванні в судовому рішенні (ч. 3 ст. 225; ч. 3 ст. 358; пп. 1,2 ч. 3 ст. 374 КПК).