Традиционное право – предмет, методы, структура

Таким образом, традиционное (обычное) право появилось тогда, когда люди стали объединяться в общины. Поначалу общественные отношения были предельно простыми, основывались на социальном равенстве. Общественными регуляторами выступали обычаи и традиции, так как человек еще не выделял себя из природы и придавал огромное значение сверхъестественным силам. Придание особой силы обычаю произошло в результате неолитической революции. Выделяется господствующий слой, обладающий публичной властью, который обеспечивает определенные обычаи своей силой. Таким образом, появляется правовой обычай. 

2.2 Развитие традиционного  права

Возникновение традиционного права в современном понимании этого слова связано с новейшей историей. До девятнадцатого века люди в большинстве регионов Африки, на Мадагаскаре, В Австралии и Океании жили «в прошлом веке». Уклад жизни не менялся в течение тысяч лет, но все изменилось с приходом европейских колонизаторов.

Колонизация этих регионов развитыми европейскими странами кардинально изменила правовую систему местных жителей. Англичане, установившие протекторат над обширными территориями, не старались провести ассимиляцию местных жителей. Колонии рассматривались в основном как источник доходов.

Другую позицию заняли французы, бельгийцы и немцы. Их колонизация проводилась под двумя основными принципами: принципом равной ценности всех людей и принципом превосходства европейской цивилизации. В пример можно привести конституцию Франции 1946, где говорилось, что туземцы сохраняют свой статус, если они от него не отказываются. Бельгия, Франция, Германия и некоторые другие страны брали в свои руки непосредственное управление колониями. Ассимиляция в этих странах рассматривалась как самое логичное завершение цивилизаторских мер.

Результат колонизации был очевиден. Туземные жители, жившие в традиционных общинах, испытали на себе влияние европейских жителей во всех сферах. Особенно явно влиянию подверглось право. Регионы, входящие в Британскую империю стали странами общего права, коими они и остаются до сих пор. Страны, ранее находившиеся под управлением колониальных империй стран континентальной части Европы, сейчас страны романо-германской правовой семьи.

В связи с колонизацией и «навязыванием» нового права стоял вопрос о том, что делать со старым обычным правом. В сферах, где традиционное право не было эффективным, произошла рецепция современного права, права цивилизованных стран. Однако, в некоторых регионах произошло полное замещение обычного права современным. Колонизаторы активно проводили политику «раскрепощения» местных жителей. Судам разрешалось игнорировать обычаи, если они противоречили европейскому понятию справедливости.

Но обычаи не канули в лету. Для большинства туземных жителей, а в особенности жителей изолированных традиционных общин полный отказ от них являлся невозможным. Несмотря на консервативный характер традиционного права, нельзя говорить о том, что оно не было способно к развитию и эволюции. Еще до европейской колонизации в Африке образовывались первые государственные образования. Целесообразность и обоснованность некоторых обычаев и традиций ставилась под сомнение самими жителями традиционных общин из-за контакта с христианством и исламом, а позднее с жителями цивилизованных стран. Росло количество туземных жителей, которые отринули главенствующую роль обычая и приняли идеи просвещения и индивидуализма, перешли к денежным отношением, но такие люди находились в меньшинстве. Полностью отказаться от руководящей роли обычая большинство племенных жителей не могли. 

4Для сохранения традиционного права европейские страны провозгласили принцип уважения туземных обычаев. В большинстве регионов этот принцип не имел реальной силы, однако в других он позволил сохранить традиционное право до наших дней. Этому «выживанию» поспособствовал ряд мер. 

Одной из таких мер была реформа судов. Страны-метрополии, желая сохранить некую самобытность жителей колоний, повсеместно создавали суды обычного права или племенные суды, состоящие из судей, поставленных «сверху» и заседателей, знавших обычаи и традиции местных жителей. В таких судах к нормам традиционного права подходили, как к нормам европейского. Кроме того традиционное право лишили его примирительной роли. Таким образом, суды обычного права имели мало общего с обычаями и традициями племенных жителей.

Еще сильней усугубило положение традиционного право создание судов европейского права. В этих судах нормы обычного права не то, что искажались, а понимались совершенно по-другому, то есть как нормы права в европейском понимании. Эти суды, проверяя решения племенных судов, в большинстве случаев признавали их недействительными.

Таким образом, традиционная правовая система – это не правовая система стран в целом. Пройдя нелегкий путь, традиционное право стало правом народов, проживающих на территории деколонизированных стран. Обычаи под влиянием колонизаторов потеряли свое руководящие значения для жителей Африки, Австралии и Океании. На этих территориях появились страны, под влиянием европейцев, ставшие странами романо-германской правовой семьи или же странами общего права. Однако эти правовые системы являются системами городов и «интеллектуалов», но не жителей деревень, которые придерживаются обычая. Для них новые революционные законы кажутся неприемлемыми и противоречащими обычаям. Традиционное право прошло долгий исторический путь от единственной правовой системе на Земле до права туземных народов Африки, Австралии и Океании.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ГЛАВА 3. ТРАДИЦИОННОЕ ПРАВО В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ

3.1 Страны традиционного  права

В современном мире традиционное право распространено в странах Африки, Австралии и Океании. Традиционное право – это не правовая система стран в целом. Система традиционного права скорее относится к людям, которые до сих пор проживают в традиционных общинах.

Как основной пример можно рассмотреть Южно-Африканскую5

 республику. На территории  этого государства находится  множество деревень, придерживающихся  традиционного уклада жизни. 

Традиционное право в ЮАР играет особую роль. В первую очередь подтверждение этой роли связано с Конституцией государства, принятой в 1996-ом году. Одним из основных принципов Конституции является защита и признание африканского обычного права. Особенно этот принцип выражается в ряде статей Конституции. Так 15-ая статья узаконивает браки, заключенные согласно традициям, а также системы персонального и семейного права, действующие согласно традициям.

Двенадцатая глава Конституции целиком посвящена признанию традиционного права. Статья 211 признает особый статус традиционной власти, основанной на обычном праве. Эта же статья утверждает право использования судами традиционного права в допустимых случаях (когда дело касается жителя традиционных общин). Статья 212 устанавливает право глав традиционных общин участвовать в законодательном процессе по вопросам, касающихся жизни общин. 

Несмотря на особый статус, традиционное право в ЮАР все же имеет двойственный характер. С одной стороны стоит официальное традиционное право, которое было кодифицировано и конкретизировано в судебных прецедентах. С другой стороны стоит «живое» традиционное право. Живым правом называют те обычаи, которые непосредственно признаются племенными жителями. Проблема официального традиционного права заключается в том, что оно ограничивается кодификациями. Помимо этого, оно отображает несколько искаженную версию обычаев 

6В современном южноафриканском обществе существует ряд разногласий по поду роли традиционного права. Существует два ключевых вопроса, которые могут быть выдвинуты на первый план в этом отношении. Во-первых, существует проблема совместимости между правами, установленными в Билле о правах (Вторая глава Конституции ЮАР 1996-го года) и обычаями. Другая проблема заключается в разработке метода развития норм традиционного права в соответствии с ценностями Конституции страны.

Другим примером выступает Австралия. Традиционное право в Австралии касается обычаев и традиций исконных австралийцев, которые развивались в течение долгого времени в туземных традиционных общинах. Эти обычаи регулируют поведение человека, определяют санкции за несоблюдение обычая и связывают людей друг и с другом и с землей через систему правоотношений. Обычаи не идентичны на всей территории Австралии — у различных языковых групп и кланов существуют свои обычаи и традиции. Те обычаи, что применяются в пределах одной группы, или региона, не могут быть универсальными для всей Австралии. 

Исторически сложилось так, что традиционное право не было признано частью основы австралийского права. Но начиная с конца двадцатого века, австралийская Комиссия Реформирования Права (1986) и Комиссия Реформирования Права Западной Австралии (2005) написали ряд работ, исследовавших необходимость признания роли традиционного права в правоотношениях, субъектами которых являются коренные австралийцы. В Северной территории (административная единица Австралии) некоторые статуты содержат прямые отсылки к традиционному праву. Традиционное право в Австралии имеет противоречивый характер, так как зачастую оно либо неточно, либо посягает на некоторые права человека.

Существует ряд других стран традиционной правовой семьи. Однако общие черты, как самого права, так и способа его санкционирования государством во всех странах схожи. 

3.2 Значение и роль традиционного  права в современном мире

Нельзя пренебрегать значением традиционного права. Не смотря на то, что в наше время оно не играет значительной роли из-за невозможности его применения в ряде сфер, для жизни племен и традиционных общин оно много значит. Пренебрегать их правом, значит пренебрегать самими народами, их верой и мировоззрением, ведь обычаи, которые составляют основу традиционного права, являются неотъемлемой частью мира для этих народов. 
Традиции и обычаи - это часть истории самих народов.7 

Из-за особого менталитета людей, привыкших жить из поколения в поколение в относительной изоляции от остального мира и в гармонии с природой, нормы современного права не всегда применимы. Жители племен и традиционных общин отказываются следовать некоторым нормам цивилизованного общества, так как они противоречат обычаям. 

Таким образом, роль традиционной правовой семьи едва ли можно назвать незначительной. Это право народов живущих в изоляции от цивилизованного мира, народов, не затронутых процессом глобализации. Эти народы до сих пор следуют нормам традиционного права, и это помогает сохранить самобытность, в том числе и культурную. 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, традиционное право или традиционная правовая семья – это правовая система, в которой главным источником права и общественным регулятором является обычай.

 В процессе исследования традиционного права используется ряд общенаучных и специально-юридических методов. Одним из наиболее эффективных методов является системный подход, который помогает рассмотреть традиционное право, как единую систему, выявить и изучить различные связи в этой правовой системе. Используется и функциональный подход. Среди специально-юридических методов особое место занимают сравнительно-правовой и формально-юридический методы и развития и места в современном мире. 

Результатом исследования может служить ряд выводов. Традиционное право или традиционная правовая семья – это правовая система, в которой главным источником права и общественным регулятором является обычай. Традиционное право имеет особый предмет регулирования – имущественные и неимущественные отношения между людьми и группами людей. Публичное право почти не регулируется. 8

Тяжело сказать какой тип правового регулирования используется в традиционном праве: общедозволительный или разрешительный.    Существуют нормы-обычаи разрешающие совершение того или иного действия, а также существуют обычаи-табу, строго запрещающие то или иное действие.

9В традиционном праве используется метод императивного регулирования, несмотря на то, что он характерен для публичного права. Причиной использования именно этого метода является доминирование общественного интереса. В рамках этого метода используются все три способа правового регулирования: запрет (табу), обязывание и дозволения. Обычаи-дозволения существуют, но они используется менее активно. Главную роль играют обычаи-запреты и обязывающие обычаи.

В заключение, традиционное право, несмотря на, как кажется, архаичную сущность до сих пор имеет немалое значение. Традиционное право – это часть культуры большого количества народов, отображение их исторического пути. Из-за особого менталитета этих народов их жизнь регулируется только обычаем, современное право не эффективно из-за его неприятия. Традиционное право имеет и большую историческую ценность, ведь традиционная деревня является своеобразным окном в первобытный мир. Изучение традиционного права в определенной мере способствует не только его сохранению, но и развитию. 

 

 

 

 

 

 

 

 

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Литература

 

1. Рене Давид. Основные правовые системы современности. [Текст] Ст. 20-58 В переводе В.А.

  

2. В.В. Лазарев. Общая теория права и государства. [Текст] Ст. 45-59 – М.: Юристъ, 2014
3. Генри Мэн Древний закон и обычай. [Текст] ст. 56-58 - М.: Изд-во «Красанд», 2011.
4. Генри Мэн Древнее право. [Текст] Ст.87-89 - М.: Изд-во «Красанд», 2011
5. Ковлер А.И. Антропология права. [Текст] Ст. 25-29 — М.: Норма, 2002.
6. Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник / Отв. ред. А.Я. Сухарев. - 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Норма-Инфра, 2001.