Романо-германская правовая семья

В европейских странах, входящих в континентальную семью, судебная система построена по иерархическому принципу. Споры подведомственны по первой инстанции судам, расположенным по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов. Здание венчает верховный суд. Это самая общая схема, но в ее рамках встречаются и отличия. Например, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости от характера споров. Кроме обрисованной выше общей судебной системы в ряде стран имеются и другие независимые от нее юрисдикции, например, во Франции, где систему административных судов венчает Государственный совет.

«Судьи в странах романо-германской семьи – это, как правило, юристы, которые профессионально и на постоянной основе занимаются судебной деятельностью»11. В некоторых странах судьями могут быть не только юристы, а например как в Швейцарии — сельские кантоны. Судьи Федерального суда этой страны избираются Союзным собранием сроком на 6 лет и могут быть переизбраны. Но обычно судьи всю жизнь сидят на своей должности, что должно служить одной из основных гарантий их независимости. Судебные решения разных стран отличаются своим неповторимым стилем. В некоторых странах, таких как Франция и Бельгия, судебное решение должно являть собой образец лаконичности и выдержанности. Как любят говорить французские юристы — краткость сестра таланта. В других странах, например в ФРГ и Швейцарии, судебные решения имеют ссылки на предыдущие решения или на доктринальные произведения.

Глава 3. Структура права романо-германской правовой семьи

§ 1. Публичное право

В странах романо-германской правовой системы используется известное со времен Римской империи ставшее классикой на все времена деление права на публичное и частное. Основанием для выделения публичного права выступает общий, государственный интерес, то есть осуществление общественных целей и задач, частного права — особенный, частный интерес, реализация целей отдельных лиц, граждан, организаций. Публичное право регулирует отношения, основанные на власти и подчинении, на механизме принуждения обязанных лиц. В нем доминируют императивные нормы, которые не могут быть изменены, дополнены участниками правоотношений. К сфере публичного права традиционно относят конституционное, уголовное, административное, финансовое, международное публичное право, процессуальные отрасли, основные институты трудового права. Частное право регулирует отношения между равноправными независимыми субъектами. «Усилившаяся административно-правовая активность государства в новейший период истории охватила и такие сферы права, в частности уголовного, гражданского, которые раньше считались исключительной прерогативой частноправового регулирования»12.

Здесь преобладают диспозитивные нормы, действующие лишь в той части, в которой они не изменены, не отменены их участниками. В сферу частного права входят: гражданское, семейное, торговое, международное частное право, отдельные институты трудового права и некоторые другие. 
Другой структурной особенностью романо-германского права является последовательное отраслевое деление норм, их привязка к конкретным отраслям права и правовым институтам. В соответствии с юридической доктриной все принимаемые нормативные положения получают соответствующую отраслевую «прописку» с учетом предмета их регулирования и особенностей приемов и средств воздействия на субъектов права. Такая последовательность подразделения различных элементов связана c «университетскими корнями» данной правовой семьи. 
В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последнее понимается в определенную эпоху и в определенный момент. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы. Но наряду с общими признаками системы романо-германской семьи имеют и свои существенные отличия. Важна также взаимосвязь частного права с другими отраслями права. «Говоря об источниках внутреннего права, нельзя не привести норму международного права, а касаясь источников международного публичного и частного права, не вспомнить о праве внутреннем»13. Рассмотрим системы двух стран, принадлежащих к этой семье: Франции и Германии.

Одно из главных и существенных отличий публичного права от частного состоит в том, что большая часть частного права кодифицирована, тогда как публичное право состоит в основном из конституционных и иных законов, не носящих характера кодификации.

Рассмотрим систему французского права.

В современной времен месье Саркози, где дети разных народов в мире и дружбе живут, Франции отраслями публичного права являются:

1. конституционное право, регулирующее вопросы, касающиеся формы и структуры государства, организации государства, его верховных и местных органов власти и участия граждан в управлении государством;
2. административное право, включающее в себя нормы, регулирующие организацию государственных органов, не решающих чисто политические и судебные вопросы, и условия, в которых государственные органы осуществляют свои права и налагают обязанности на нижестоящие органы;
3. финансовое право, регулирующее государственные расходы и доходы — налогообложение, займы, денежное законодательство;
4. международное публичное право.

   Частное право  современной Франции состоит  из:

1. гражданского права;
2. торгового права, охватывающего и морское право;
3. гражданского процессуального права;
4. уголовного права. Тут стоит отметить, что, несмотря на то, что по своей природе уголовное право принадлежит к публичному праву, его по старой доброй французской традиции относят к частному праву, так как многие его положения выработаны для защиты отношений, регулируемых этим последним.

Имеются особые отрасли права, где нормы публичного и частного права, по существу, тесно переплетаются. Наиболее важными из них являются:

1. трудовое право;
2. сельскохозяйственное право;
3. законы о промышленной собственности и авторское право;
4. воздушное право;
5. лесное право;
6. горное право;
7. страховое право;
8. транспортное право;
9. международное частное право.

Международное частное право определяет положение иностранцев, рассматривает коллизии прав и юрисдикции в гражданских делах. «Хотя оно традиционно считается составной частью частного права, некоторые затрагиваемые им вопросы, например определение национальности, по сути своей являются частью публичного права»14.

Гражданское процессуальное право и уголовное право иногда выделяются как санкционирующее право, так как они обеспечивают проведение в жизнь норм частного права.

Система немецкого права

В Германии разделение между частным и публичным правом выражено несколько слабее, чем во Франции, что находит свое отражение, в частности, в иной, чем во Франции, организации и компетенции органов общей, административной и конституционной юстиции. Но в общих чертах схема схожа.

В немецкой юридической науке отраслями публичного права принято считать:

1. конституционное право;
2. административное право;
3. налоговое право;

4) уголовное право;

5) уголовно-процессуальное право;

6) гражданское процессуальное право;

7) церковное право;

8) международное публичное право.

Право, регулирующее отношения между государственными органами, называется также государственным правом.

Частное право разделяется на собственно гражданское право, содержащееся в Гражданском кодексе и во вспомогательных законах, и особую часть частного права. В эту часть входят торговое право, законодательство о компаниях, законы об оборотных документах, авторское право, законы о конкуренции, торговые знаки и модели, международное частное право. «Трудовое право иногда считается составной частью частного права, но чаще всего его относят к области sui generis, которая не соответствует ни частному, ни публичному праву»15.

В большинстве европейских стран классификация отраслей права напоминает немецкую (Швейцария, Испания, Австрия). Италия, Бельгия придерживаются французской схемы, как и Нидерланды, где, впрочем, делается оговорка: гражданское процессуальное право и законы о несостоятельных должниках составляют формальную часть частного права в отличие от субстантивной части частного права, куда входят собственно гражданское и торговое право.

§ 2. Понятие норма права

Для более полного понимания структуры романо-германской правовой семьи необходимо рассмотреть вопрос понимания самой правовой нормы, ее природы и характера юристами этой правовой семьи. Правовая норма является основой единства и нерушимости романо-германской правовой семьи при всем ее многообразии и географической протяженности. В странах этой семьи присутствует одинаковое понимание и анализ понятия правовой нормы. Благодаря тому, что европейские университеты на протяжении нескольких веков усиленно занимались изучением и модернизацией римского права, правовая норма вышла на новый уровень развития: ее стали понимать как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле. Это стало возможным также благодаря достижениям современной юридической науки. В странах, относящихся к романо-германской правовой семье, правовая норма не создается судьями: у них нет для этого времени; кроме того, заботы о справедливости решения  именно  по  данному  делу  отстраняют  все  иные  соображения; наконец, они не вправе выносить решение «в виде общего распоряжения». «Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее; она продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользать от судей»16.

Согласно мнению большинства исследователей романо-германской правовой семьи, правовая норма является «золотой серединой» между решением спора, то есть конкретным применением нормы, и общими принципами права.  Искусство юриста в странах романо-германской правовой семьи состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики, но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь в конкретной ситуации.

В странах романо-германской правовой семьи главенствует концепция правовой нормы, которая подразумевает существование меньшего числа правовых норм, нежели в странах, где правовая норма не имеет высокой степени обобщенности и где норма предусматривает конкретные детали ситуации. Однако не стоит думать, что благодаря такой концепции обобщенности стало проще предвидеть исход того или иного дела. Все казуистичные детали, отброшенные в правовой норме, делают весьма значимой роль судьи в ее толковании. Благодаря обобщенной формулировке правовой нормы, что сделало ее менее точной и расплывчатой, судьи получили широкие полномочия по ее применению. «Стремясь укрепить  стабильность  законопорядка,   судебная   практика  пытается  уточнять   нормы, сформулированные наиболее общим образом»17. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие суды толкуют нормы. В этих условиях норма, созданная законодателем, — это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы.

Достаточно сложно дать точную оценку масштабам дополнения основных норм вторичными. Это зависит от страны, отрасли права, от способа организации судейской работы и от формулировки законодательных норм. Но все же, несмотря на сложность точной оценки этих дополнений, можно найти общие черты, характерные для романо-германской правовой семьи. Нет ярко выраженной границы между правом и фактом, и трудно сказать, в какой мере решение сложного вопроса основывается на оценке фактов данного дела и в какой — на толковании правовой нормы. Отсюда можно сделать обобщающий вывод, что право состоит не только из сформулированных законодателем правовых норм, а также включает их толкование судьями.

§ 3. Основные принципы работы

Рассмотрим влияние базовых понятий романо-германской правовой семьи на основные принципы ведения хозяйства в этих странах. Несмотря на то, что в теории торжественно провозглашено — «разрешено все, что не запрещено», в реальности этого принципа придерживается только система общего права. Романо-германские же законодатели, напротив, склонны запрещать то, что не разрешено. Разрешая то, что не запрещено, традиция общего права допускает свободную конкуренцию в отношении как производимых в стране товаров и услуг, так и самого процесса производства. Это приводит к тому, что потребителям предоставляется огромный выбор именно технологических новинок, а не морально устаревших, отживших вещей. Страны, придерживающиеся иного правового принципа, напротив, накладывают ограничения на инновационные возможности производителей, и следовательно, и на потребности граждан.