Романо-германская правовая семья

Конечно, до современной демократии было далеко, но первые шаги были сделаны именно в это время. Право рассматривалось как модель социальной организации. В университетах не занимались судебными делами, а создавали науку, связанную с философией и теологией. Эта наука регулировала общественные отношения, основываясь на понятиях справедливости и морали. Позитивное право не было таковым, и не могло стать основой для создания новой правовой системы. Другое дело римское право, приводящее в детский восторг и «поросячий визг», видавших виды профессоров и их юных воспитанников-студентов. 

Таким образом, основой для изучения стало римское и каноническое право. И лишь позже, спустя некоторое время, ввели такой предмет, как «национальное право». Появился ряд научных школ со своими задачами и методами. Первая из них — школа глоссаторов  —  стремилась   установить   первоначальный   смысл   римских   законов.   Со школой постглоссаторов в XIV веке связана новая тенденция: римское право было очищено и подвергнуто обработке. Таким образом, оно было подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития. Это право были приспособлено к нуждам тогдашнего общества, и все больше отходило от права Юстиниана. Новая школа, именуемая доктриной естественного права, побеждает в университетах в XVII и XVIII веках. Эта школа отказалась от схоластического метода и стремилась видеть в праве логическую структуру. Она отходит от «руки бога», руководящей естественным порядком вещей, ставя в центр общественного строя человека с его естественными правами. Эта школа уделила большое внимание сфере публичного права, не пользующегося успехом у римских юристов. Также новая школа естественного права всерьез занялась вопросами кодификации, положившей конец юридическим архаизмам и множественности обычаев. В наше время национализм в праве XIX, когда кодексы рассматривались как простое издание частного национального права, постепенно отмирает. Глобализация и всеобщая взаимозависимость современной цивилизации коснулись также юридической науки. Судьи получают все большие полномочия и, помня о многочисленных международных конвенциях, смотрят на своих соседей — мол, как у Вас там толкуется тот или иной случай? Право стирает границы государств и становится достоянием всего человечества!  Романо-германская правовая семья имеет многовековую историю, но не собирается останавливаться на достигнутом! Она идет в ногу со временем и следит за новыми тенденциями в юридической науке. В тоже время она сохраняет структурную целостность и связь с историческим прошлым. В настоящее время романо-германская правовая семья охватывает право стран континентальной Западной Европы, подавляющего большинства государств Центральной и Южной Америки —бывших колоний Испании, Португалии и Франции, право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда и некоторых других азиатских стран. Правовые системы многих африканских государств, а также стран Ближнего и Среднего Востока тяготеют к романо-германскому праву. В Афро-Азиатском регионе романо-германское право вступает в сложное взаимодействие с мусульманским и обычным правом.

Особое положение занимают правовые системы Скандинавских стран. Большинство исследователей, исходя из существующей в этих государствах системы источников права, относят право Скандинавских стран к романо-германской правовой семье. Некоторые юристы считают скандинавское право специфической общностью, обособленной и от романо-германского, и от общего права. Согласно исследованиям современных ученых, романо-германская правовая семья является более старой, нежели  англо-американская правовая система.

Глава 2. Источники романо-германского права

§ 1. Закон

В романо-германской правовой семье существует несколько источников права, сформированных под влиянием системы национального права, принятой в различных странах этой правовой группы. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Однако, как и в любой отрасли знаний, здесь можно выделить общие черты, являющиеся характерной особенностью правовой системы континентальной Европы. Закон в широком смысле слова — это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны — страны «писаного права». «На первый план выдвинуты правовые нормы, которые рассматриваются как обязательные правила поведения, отвечающие требованиям справедливости»4. Юристы здесь, прежде всего, обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права — законом. Однако не стоит забывать и про другие источники права. Романо-германская правовая семья представляет собой большую и весьма изощренную систему целого комплекса различных правовых идей и направлений, объединенных общим названием. Современные исследователи и авторитетные ученые в области права и юридических наук все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права. Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права — значит противоречить всей романо-германской традиции. Европейские университеты, в чьих древних стенах и под сводами старинных куполов, ныне находящихся под защитой ЮНЕСКО, формировались юридические концепции, опирались на римские законы и использовали их. Рене Давид подчеркивает, что «суды и юристы стран романо-германской правовой семьи в настоящее  время  чувствуют  себя  увереннее  лишь  тогда, когда они могут сослаться на один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление, будто в романо-германской семье право и законы — одно и то же»5. Но для того, чтобы понять суть вещей и истинное положение Закона в системе романо-германской правовой семьи, необходимо установить методы толкования законов европейскими юристами, как они на них ссылаются и как нейтрализуют их действие. Нельзя не отметить факт влияния судейской деятельности на принятие того или иного закона. Даже в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика не ограничивалась лишь применением текста закона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее новых, более активных инициатив. Как сказал председатель Кассационного суда Балло-Бопре, судебная практика постоянно двигалась вперед «с помощью кодекса, но дальше кодекса», подобно тому, как в давние времена прогресс шел «с помощью римского права, но дальше римского права». Таким образом, основываясь на вышесказанном и делая общий вывод, можно сказать, что правотворческая роль законодателя велика, само по себе право — это нечто большее, чем только закон. Право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия.

Обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского, обусловили и возможность, необходимость кодификации права. Кодификация необходима для создания единой стройной системы знаний, которая позволяет как можно быстрее и эффективнее ориентироваться в больших потоках разнородной информации. Кодификация придает праву определенность и ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть «писаные конституции, за нормами   которых   признается   высший   юридический  авторитет,   выражающийся  и  в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов»6. Однако некоторые страны старушки Европы решили отказаться от судебного контроля за конституционностью своих законов. В силу исторических и одному только богу известных причин во Франции и Нидерландах в обязанности судей не входит слежение за соответствие конституции того или иного принимаемого закона.  Мало того, что они не следят за конституционностью своих законов, так еще и закрепили в своих конституциях принцип верховенства международных договоров над внутренними законами. Вот так сильно граждане этих стран любят все мировое сообщество, что поставили мировые законы выше своих! Сборники законов одной тематики принято называть кодексами. Первоначально это слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы. Сегодня слово «кодекс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной области. В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи.

Во многих, если не сказать во всех, европейских странах приняты на ура и успешно работают гражданские, уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные кодексы. Но нет правил без исключений, и единственным европейским исключением являются Скандинавские страны, где был издан всего лишь один кодекс: в Дании — в 1683 году, в Норвегии — в 1687 году, в Швеции — в 1734 году. Стоит отметить все возрастающую роль подзаконных актов среди источников романо-германского права: регламентов, декретов, издаваемых государственными органами, кроме парламента, административных циркуляров. Установлено четкое различие между актами нормативными, формирующими юридические нормы, и обыкновенными административными циркулярами, указывающими, как именно администрация понимает правовую норму и как она собирается применять ее на практике. Как правило, административные чиновники знают право лишь по своим служебным инструкциям в виде циркуляров. Этим они и ограничиваются, помня о старой советской присказке — инициатива наказуема.

§ 2. Обычай

В системе источников романо-германского права обычай занимает важное, но весьма своеобразное положение. Здесь стоит отметить влияние двух школ теоретиков права — концепция социологического типа дает обычаю главенствующую роль, считая его основой всего мирового права и чуть ли не главным достижением человечества. По их сугубо субъективному мнению, обычай является источником права и определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. Согласно концепции второй школы — так называемой позитивистской школы, обычай находится в оппозиции по отношению к руководящему всем Закону. Как отмечают многие исследователи истории права, истина где-то посередине. Обычай не является системообразующим и главным элементом права, как хочет того социологическая школа, являясь лишь источником справедливых решений. Но в тоже время роль обычая весьма существенна, чего не хочет признавать позитивистская школа. Закон не может действовать в гордом одиночестве и порой ему необходима помощь «братьев наших меньших» в лице «товарища  обычая». Иногда законодатель использует такие понятия, которые необходимо растолковать с помощью обычая. «Обычай - это правило, утвердившееся в общественной практике в результате многократного применения, установившегося подхода к оценке определенного образа отношений, действий человека, коллектива людей. Обычай представляет собой привычную для членов общества, группы (людей) форму социальной регуляции. Обычаи, имеющие нравственный характер, называются нравами»7. Обычай может действовать не только secundum legem (в дополнение к закону), но и praeter legem (кроме закона), поскольку современные юристы романо-германской правовой семьи стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra (adversus) legem (против закона). В таком случае роль обычая, во всяком случае, внешне, очень ограничена, даже если он в  принципе  не  отрицается  доктриной. Об обычае вспоминают лишь по большим праздникам, когда назрела крайняя необходимость растолковать тот или иной закон.

Существование правового обычая обусловлено, с одной стороны, необходимостью объективного определения того, что у данной нации считается справедливым, а с другой - потребностью в объяснении понятий, используемых законодателем. То, что данная система придает закону исключительное значение, существенно ограничивает сферу действия обычая как самостоятельного источника права, помимо закона, а тем более, почти сводит на нет роль обычая, который мог бы действовать против закона. В период раннего средневековья в романо-германской системе доминировал обычай. Пока не были созданы первые письменные сборники законов, весьма значительной была роль тех, кто толковал правовые обычаи. «Обычное право — хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма»8. Однако под влиянием все шире распространявшегося реципированного римского права, а также утвержденных королями сборников законов, во многих отношениях представлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфера применения устного правового обычая все более сужалась. Особенно активно в романо-германской системе этот процесс пошел с XIV в. Мало схожие в отдельных регионах местные обычаи стали отступать на второй план под давлением правовых норм — статутов, ордонансов, указов, эдиктов, исходивших от укреплявшей свои позиции королевской власти. Однако нельзя сказать, что во всех сферах публичного права романо-германской системы обычай уступал место закону одинаково быстро. Так, в Швеции и Финляндии в Общем уложении 1734 г., в разделе, посвященном процессуальному праву, было закреплено правило, что судьи могут применять процессуальные обычаи, если в законе не предусмотрено соответствующей правовой регламентации. В Финляндии, где этот раздел Уложения действовал до 1948 г., судьям разрешалось использовать местные обычаи. В основном сфера действия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями между отдельными гражданами.

§ 3. Судебная практика

Судебная практика играет заметную роль в качестве источника права как в романо-германской, так и в англосаксонской системе. Хотя в последней она играет значительно большую роль. В романо-германской правовой семье давно признан приоритет закона. Однако судья имеет право, которым он весьма активно пользуется, создавать правовые нормы, если в общественных отношениях существуют пробелы, не урегулированные законом. Это делается путем вынесения судебных решений в соответствии с аналогией закона. «Судебная власть с ее объективным и справедливым разрешением возникающих дел — важнейший показатель зрелости государства на пути к правовому государству»9. Но судебное нормотворчество в данной правовой семье допускается, во-первых, в рамках принципов права, установленных законодателем, во-вторых, лишь в той мере, в какой они не колеблют приоритет и верховенство закона. Кроме того, судебное нормотворчество не должно носить общего универсального характера. Несмотря на это, отмечается устойчивая тенденция роста издаваемых сборников судебных решений и справочников по судебной практике. Этот момент стоит учитывать при оценке различных источников права романо-германской правовой семьи. 

Эти сборники и справочники создаются не для широкого круга читателей-любителей модных книжек с умными названиями, а направлены, прежде всего, на практикующих юристов, которым необходимо иметь под рукой обзор тех или иных судебных решений. Как уже говорилось выше, количество подобной литературы постоянно увеличивается, что говорит о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах. Но создавать правовые нормы дозволено только закону в лице законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем. В этом состоит характерная черта всех стран романо-германской правовой семьи. Сходство той роли, которую играет судебная практика во всех странах романо-германской правовой семьи, обусловлено не только традицией, но также принципами организации, способом подготовки и подбора судей.

Исключением являются Скандинавские страны, входящие в романо-германскую правовую семью, но в которых традиционно весьма значительна роль суда. Никогда функции судьи не сводились здесь исключительно к применению норм законодательства. Судья в Скандинавских странах обладает большой свободой в толковании положений, содержащихся в законах и договорах. В Швеции суды низших инстанций практически во всех случаях неукоснительно следуют решениям, принимаемым вышестоящими судебными органами, в первую очередь — решениям Верховного суда, признавая их авторитетным изложением действующего права. Роль судебной практики в последние годы заметно растет. «В Швеции, согласно закону 1971 г., Верховный суд рассматривает такие дела, которые представляют интерес с точки зрения установления определенных направлений правоприменительной деятельности»10. Таким образом, признается обязательность решений Верховного суда для всей судебной системы. В конечном счете, к расширению дискреционных правомочий судей приводит получающая все большее распространение практика включения в законы неопределенных норм. В Швеции они получили название «общих оговорок». Сами шведские юристы оценивают развитие законодательной техники «общих оговорок» как «разновидность делегирования законодательной власти судебным органам». Указанная тенденция отчетливо просматривается в эволюции системы источников права во всех странах романо-германской семьи.