Возникновение и развитие романо-германской правовой семьи

Возникновение и развитие романо-германской правовой семьи (системы)

1. общая характеристика романо-германской правовой системы
2. структура романо-германской правовой системы
3. источники романо-германской правовой системы.

 

     1.

     эта правовая система  возникла и развивалась в двух группах стран европы: страны латинские (романские), страны, входящие в орбиту влияния германии.

     Романские государства: италия, испания,  португалия, франция. 

Данная  система по-другому называется континентальной- право европейского континента.

Право россии согласно географическим параметрам право  нашей страны относится к романо-германскому  праву. Однако при социализме утверждали, что право социализма- особое право, не принадлежащее ни к какой иной правовой семье. На наших глазах происходит интеграция российского права с европейским континентальным правом. Однако в отличии от западной европы имеет место сосуществование двух культур: большой (верхушка и интеллигенция) и малой (народная культура). Между этими культурами существует непонимание. Верхушка стремиться жить по евростандарту, а народные массы живут своей жизнью. Поэтому возникает вопрос о целесообразности причислять право россии к континентальному. Есть право, которое не изучают в университетах, но которое действует.

     В отечественных учебниках выделяют четыре признака романо-германского права:

1. . верховенство  закона

2. большое  значение римского права (влияние  римского права)

3. кодифицированный  характер права

4. специфика  структуры данного права- право  публичное, право частное.

     Из 4 признаков 3 имеют самое прямое  отношение к источникам права.  На первый план советская и  постсоветская наука выводит  теорию источников права. Европейские  ученые, теории которых основаны  на сравнительном анализе, сделали  вывод, что главным началом правовой системы (семьи) являются не источники права, а структура, строение права. Система права- объективно сложившееся строение права. (см. возврат постсоветского правоведения к институту частного права). Источники же права, то роль и место их может периодически меняться. Если посмотреть на историю романо-германского права сквозь призму панорамного подхода, то мы увидим, что закон, его роль и место было неодинаковым дажэ в западной европе. О верховенстве закона стали говорить в европе на стадии позднего средневековья (см появление во франции школы легистов).

  Источники,  доминировавшие до закона в  европе (исторический подход):

А) ученая доктрина

Б) судебный прецедент

В) правовой обычай.

     Большое значение в романо-германской  правовой семье отводиться структуре (объективно сложившемуся строению права), которое характеризуется (позитивистский подход):

1. на макроуровне: деление права на публичное и частное.
2. деление частного и публичного права на отрасли.
3. отрасли разделяются на институты.
4. институты деляться на понятия и категории (между микроуровнем и институтами).
5. микроуровень- нормы права.

     Публичное право регулирует  отношения между правящими и  управляемыми (отношения вертикального  характера), а частное право регулирует  сферу частных интересов (отношения горизонтального характера- равноправие стронон).

Отрасли публичного права: государственное (конституционное) право, уголовное  право, административное право, уголовно-процесуальное право, финансовое право и т.д.       

Отрасли частного права: гражданское право, комерческое право и др.

     Институты частного права:  ,вещное  право, наследственное право и  др.

     Микроуровень (уровень нормы права).

Норма права- общеобязательное правило поведения, установленное или санкционированное  государством и обеспеченное его принудительной силой.

Т.е. право  носит общий характер, призвано регулировать типичные ситуации, а не конкретные.

        ПЛАНИТАРНАЯ МОДЕЛЬ.

У атома  есть ядро и вокруг этого ядра вращаются  электроны. Нечто подобное существует  и в романо-германском праве. Первичная норма (ядро правового атома) и вторичные нормы (электроны).

В советской  и постсоветской науке подобная характеристика не принялась. В россии сложилось сверхцентрализованное  государство, которое не доверяло никому- даже своим собственным чиновникам. По этой причине свою волю верхи привыкли диктовать в форме законов. С этой точки зрения никаких судебных или административных прецедентов не было и быть не может. Есть ли для этого какие-либо основания? Карамзин:»приходится признать, что крадут…»

То, что  складывается в россии в результате судебной и административно-правовой деятельности называется правоположениями.

Правоположени- это итог деятельности юристов-практиков.

Практика- итог деятельности.

Т.е. правоположение- это итог итога.

Это объясняется  тем, что нашим теоретикам приходится совершать ухищрения, чтобы отказать вторичным нормам в их нормативном  характере. Об обратном говорит значение постановлений пленума верховного суда РФ.

     Карл маркс: «закон всеобщ, а  случай конкретен. И судья толкует закон применительно к каждому конкретному случаю.»

Для чего надо судье толковать закон? Закон  расчитан не на конкретный случай, а  на множество ситуаций типичных. Для  приспособления этого закона к конкретному  случаю, его необходимо толковать.       

Толкование- это процесс, который  предполагает уяснения правоприменителем содержания правовой нормы и разъяснение  ее смысла участникам процесса.

В ходе толкования происходит конкретизация закона (уменьшение объема первичной нормы).

Вторичные нормы в западной европе создаются  в рузельтате как правило толкования в области судебной и административной практики. Но даже на западе судьи- это  люди весьма занятые, поэтому задача классификации вторичных норм ложится  на профессуру университетов. Профессура создает такой источник права как ученая доктрина.

 

 

     Страны западной европы не  во всем одинаковы. Эти различия  обнаруживаются как в сфере  публичного, атк и в сфере частного  права. У каждой страны есть  свои особенности. Пример из  публичного права: на континенте есть федеративные и унитарные государства, между которыми располагаются регионалистские (переходные от унитарного к федеративного государства). Все различия фиксируются в конституциях государств. В отдельных государствах (скандинавских) существует институт омбутсмана. Таких различий можно привести довольно мого. Наиболее существенные различия обнаруживаются и в самих школах права. Для французкой школы характерен историзм. Итальянская школа соорентирована на практику. Испанская и португальская школы (киберийская школа- пиренейский полуостров назывался киберийским) отличается консерватизмом. Для германской школы характерны я явления стремление к систематизации и абстракции. Т.е. юридическая наука внутренне неоднородна. Тем не менее что обеспечивает целостность, единство системы в западной европе?:

1. внеправовые факторы- европейская философия и политология положена в основу юридической науки и юридического образования.
2. в западной европпе в средние века существовал некий прообраз романо-германской системы- право университетов. По всей европе в университетах изучали право римское. Но это право было доктринально переоработано.
3. юристов практиков готовили в университетах. Этот метод подготовки обеспечивает единство этой семьи.

 

  Источники романо-германского права.

Перечень  источников данного права:

1. закон. Закон- акт правотворчества высшего органа государственной власти, обладающий высшей юридической силой, принятый в особом порядке. Законы: кнституционные законы, текущее законодательство. Законы в западной европе как правило кодифицированы. Существует два вида кодификаций: французкая система кодексов, германская система кодексов. Германская система предполагает наличие общей части. Это стремление к избыточной систематизации, к абстракции. Кодекс- система законов, объединяющих нормы отной отрасли права. Исключение  составляют страны скандинавии.  Кодификация значительно упрощает процесс правоприменения, юридического образования.

2. подзаконные акты: декреты, регламенты (делигированное законодательство)

3. административные  циркуляры (инструкции) как один  из видов подзаконных актов.  «… в принципе у рядового  гражданина нет никакой возможности  применять закон вместо инструкции».  В противовес инструкциям на  западе есть гражданское общество  и общественно мнение «мнение правит миром».

   (в  нашей стране со времен чаадаева  общественного мнения нет.)

 еще  с циркулярами на западе позволяют  бороться независимые, легко доступные  суды. Кроме того, на западе существует  высоко квалифицированная и высоко  образованная администрация.

4. правовой обычай.
5. договор.
6. ученая доктрина
7. принципы (правосознание)