Романо-германская правовая семья

Эти сборники и справочники  пишутся не для историков права  или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могут дать представление и о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.

Но судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как  это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем. Тем не менее существующие противоречия, пробелы законодательства и, самое главное, широкий простор, предоставленный парламентами судебным органам, обусловили разработку судьям принципиальных решений, уточняющих положения закона, а иногда идущих в разрез с волей законодателя.

Сходство той роли, которую играет судебная практика во всех странах  романо-германской правовой семьи, обусловлено  не только традицией, но также принципами организации, способом подготовки и  подбора судей. В этом все страны романо-германской правовой семьи имеют ряд характерных черт.

Повсюду судебная система построена  по иерархическому принципу. Споры  подведомственны по первой инстанции  судам, расположенным по всей территории страны. Над ними имеется значительно  меньшее число апелляционных  судов. Здание венчает верховный суд. Это самая общая схема, но в ее рамках встречаются и отличия. Например, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости от характера споров. Кроме обрисованной выше общей судебной системы в ряде стран имеются и другие независимые от нее юрисдикции, например, во Франции, где систему административных судов венчает Государственный совет.

Судьи в странах романо-германской семьи - это, как правило, юристы, которые  профессионально и постоянно  занимаются судебной деятельностью. Но общий принцип знает и исключения. В некоторых странах на определенное время на судейские должности могут избираться не юристы (например, сельские кантоны в Швейцарии). Судьи обычно назначаются пожизненно, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их независимости. Но существует и иной порядок, например, в Швейцарии судьи Федерального суда избираются на 6 лет Союзным собранием. Они могут быть переизбраны, что часто и происходит.

Обратим внимание еще на один элемент - стиль судебных решений. Хотя судебные решения в странах романо-германской семьи сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается от страны к стране. В некоторых странах (Франция, Нидерланды, Бельгия и др.) используется французская техника - судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем совершеннее, чем оно короче и выдержаннее. В других странах, таких, как ФРГ, Швейцария, Швеция, Греция, Италия, судебные решения часто содержат ссылки на предыдущие решения или на доктринальные произведения.

Рассмотрим теперь вопрос, допустимо или недопустимо особое мнение судей, оставшихся в меньшинстве. Этот институт находит расположение многих стран романо-германской правовой семьи, в частности стран Латинской  Америки. В Европе возможность особого  мнения обеспечивается письменным характером процесса - в этом случае, голосование лица, оставшегося в меньшинстве, будет отражено в протоколе, но не получит огласки. В противовес этому в ФРГ закон 1970 года предоставил судьям Федерального конституционного суда право предать гласности их особое мнение, расходящееся с мнением большинства, принявшего решение. В порядке исключения из общего принципа в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. Например, в ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда.

Таким образом, создаются  своеобразные судебные нормы – право-положения  судебной практики, учитываемые всеми  применяющими право юристами.

2.4 Доктрина

В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.

Поскольку это  изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что  закон на практике - это не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенным формулам, согласно которым она не является источником права.

В течение длительного времени  доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье: именно в университетах были главным образом выработаны в период 13 – нач. 19 веков основные принципы права. Но со второй половины 19 века ведущая роль доктрины была заменена первенством нормативно-правового акта, исходящего от государства и его органов, или законом в широком смысле слова, т.е. когда позитивистская юридическая доктрина стала господствующей в континентальном праве, а идеалистическая философия с утверждением о существовании идеала высшей справедливости, такой справедливости, которая выше позитивного права, довлеющего над властью и над самим законодателем, заняла подчиненную роль.

Напомним, что в 3 веке на отдельные положения римских юристов-классиков ссылались как на текст закона. Император Валентиниан III в 426 г. издал закон «О цитировании юристов», признавший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина и тех юристов, сочинения которых приводятся этими авторами. При различии мнений вышеупомянутых юристов предписывалось придерживаться мнения, за которое высказалось большинство из них, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению Папиниана [4, с. 298]. Естественно-правовая доктрина на своем историческом пути развития и функционирования меняла содержательные акценты (редакции), но не сущность. По верному замечанию В.С. Нерсесянца, справедливость не является универсальным естественно-правовым принципом и, следовательно, обязательной составляющей универсального понятия естественного права, поскольку в таком случае все другие ценности (равенство, истинность, разумность, свобода и т.д.) необходимо было бы рассматривать как формы выражения и проявления этой справедливости, а не как равноценные принципы того же самого естественного права, у которого по определению не может быть двух принципов и двух понятий. Поэтому «естественное право – это везде и всегда наличное, извне преданное человеку, исходное для данного места и времени право, которое как выражение объективных ценностей и требований человеческого бытия является единственным и безусловным первоисточником правового смысла и абсолютным критерием правового характера всех человеческих установлений, включая позитивное право и государство» [7, с. 152-153]. Такой подход к естественно-правовой доктрине позволяет увидеть ее большой потенциал. Не случайно в XX веке концепция Р. Штаммлера «естественного права с меняющимся содержанием» стала своего рода «ренессансом» классических редакций этой старейшей концепции правопонимания.

Сам по себе довольно упрощенный взгляд, утвердившийся более ста лет тому назад, что доктрина не является источником права, не выдерживает серьезной критики, поскольку, во-первых, подобное мнение противоречит всей романо-германской традиции и, во-вторых, в настоящее время многие признают независимый характер процесса толкования, которое уже «перестало отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона или намерения законодателя». Следует также отметить, что обращение к доктрине в рамках романо-германской правовой семьи осуществляется и в ряде других случаев. Например, с помощью доктрины создается словарь и правовые понятия, которыми пользуется правотворческий орган. Доктрина, наряду с другими факторами, оказывает непосредственное воздействие на законодателя, хотя это влияние в принципе носит косвенный характер, т.е. законодатель «часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленное ею предложение» [8, с. 152]. Степень воздействия правовых доктрин на законодателя и правотворческий процесс, равно как и формы их проявления в разных государствах, далеко не всегда одинаковы (во Франции высоко ценятся академические мнения и доктрины, касающиеся сугубо прикладных аспектов права, а в Германии и Италии предпочтение отдается фундаментальным доктринам) [3, с. 112]. Все это говорит о том, что юридическая доктрина в широком смысле, изложенная в научных трудах, находит отражение в конкретных правовых формах (законах, постановлениях, судебных решениях и т.д.).

Таким образом, право стран романо-германской семьи характеризует единая схема иерархической системы источников права, хотя и рамках этой схемы возможно существенное смещение акцента.

ГЛАВА 3

Структура права романо-германской правовой системы

3.1 Понятие нормы права

Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. В этой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестает выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле.

В странах, относящихся  к романо-германской правовой семье, правовая норма не создается судьями: у них нет для этого времени; кроме того, заботы о справедливости решения именно по данному делу отстраняют все иные соображения; наконец, они  не вправе выносить решение «в виде общего распоряжения». Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее; она продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользать от судей.

Правовая норма романо-германской правовой семьи является чем-то средним  между решением спора - конкретным применением  нормы - и общими принципами права. Искусство юриста в странах романо-германской правовой семьи состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь в конкретной ситуации.

Концепция правовой нормы, преобладающая в странах романо-германской правовой системы, обусловливает существование значительно меньшего числа правовых норм, чем в странах, где степень обобщения правовой нормы находится на более низком уровне и где норма предусматривает конкретные детали ситуации.

Однако, концепция правовой нормы, принятая в странах романо-германской правовой семьи, отнюдь не облегчает возможности предвидеть решения по тому или иному спору. Все то, что отброшено в правовой норме, как казуистические детали, автоматически увеличивает роль судьи в ее толковании. Сформулировать правовую норму наиболее обобщенно - это, значит, сделать ее менее точной и предоставить судьям широкие дискреционные полномочия в применении этой нормы. Стабильность правоотношений не укрепляется в силу того, что применяемую правовую норму стало легче отыскать. Нормы в том виде, как они сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны для того, чтобы дать всестороннее представление о содержании права в странах романо-германской правовой семьи. Не все, что находится ниже законодательного уровня, может быть отнесено к «фактической сфере». Стремясь укрепить стабильность законопорядка, судебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие суды толкуют нормы. В этих условиях норма, созданная законодателем, - это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы. Трудно точно определить масштабы, в которых эти вторичные нормы дополняют основную. Положение различно в разных странах, в различных отраслях права, оно зависит от способа формулирования законодательных норм, от принципов судебной организации, от традиций судей и от целого ряда других факторов. Тем не менее, в тех или иных масштабах рассматриваемая ситуация имеет универсальный характер. Повсюду граница между правом и фактом весьма искусственна, и трудно сказать, в какой мере решение сложного вопроса основывается на оценке фактов данного дела и в какой - на толковании правовой нормы. Таким образом, право в странах романо-германской правовой семьи состоит не только из правовых норм, сформулированных законодателем, оно включает также и их толкование судьями.

3.2 Публичное  и частное право

Во всех странах романо-германской правовой семьи признается деление  права на публичное и частное. Это деление носит самый общий характер, является, по преимуществу, доктринальным; потеряло в последнее время то значение, которое имело на первых этапах развития права, но, тем не менее, остается важной характеристикой структуры современного права. По словам Р.Давида, деление на публичное и частное право основано на идее, очевидной для всех юристов этой семьи, а именно: отношения между правящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами.

К публичному праву относятся  те отрасли и институты, которые  определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения  индивида с государством. А к частному - отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой. В каждую из этих сфер в разных странах попадают примерно одни и те же отрасли.

Следует подчеркнуть, что  особенности романо-германской правовой системы в полной мере обнаруживаются в сфере частного права. В области публичного права ее специфика проявляется значительно слабее. В странах романо-германской правовой семьи основой правовой системы выступает частное (Гражданское) право. По этой причине юристы Англии и США нередко называют страны романо-германской правовой системы странами гражданского права.

Одно из значительных отличий публичного права от частного состоит в том, что большая часть частного права кодифицирована, тогда как публичное право состоит в основном из конституционных и иных законов, не носящих характера кодификации.

Отрасли публичного и  частного права рассмотрим на примере Франции и ФРГ. Во Франции к таким отраслям относятся: а) конституционное право, регулирующее вопросы, касающиеся формы и структуры государства, его верховных органов и парламента, исполнительной власти и участия граждан в правительстве; б) административное право, включающее в себя нормы, регулирующие организацию государственных органов; в) финансовое право, регулирующее государственные расходы и доходы (налогообложение, займы, денежное законодательство); г) международное публичное право.

Частное право включает в себя: а) собственно гражданское  право; б) торговое право, включающее и  морское право; в) гражданское процессуальное право; г) уголовное право; д) особые отрасли права, где нормы публичного и частного права по существу тесно  переплетаются. Наиболее важными из них являются: 1) трудовое право; 2)сельскохозяйственное право; 3) законы о промышленной собственности и авторское право; 4) воздушное право; 5) лесное право; 6) горное право; 7) страховое право; 8)транспортное право; 9) международное частное право.