Романо-германская правовая семья

В настоящее время  кодексы наряду с другими нормативно-правовыми актами и в первую очередь с обычными текущими законами, регулирующими практически все наиболее важные сферы общественной жизни, являются в романо-германской правовой семье ведущими источниками права.

Дальнейшее  развитие романо-германской правовой системы будет рассмотрено в ходе изучения законов, норм и обычаев.

Итак, романо-германская правовая семья является более старой, более распространенной и более влиятельной в современном мире, чем правовая семья общего права, что признают английские и американские авторы.

ГЛАВА 2

Источники романо-германского  права

2.1 Значение  нормативных актов (законов) для  романо-германской правовой системы

Закон в широком смысле слова - это, по-видимому, в наши дни  первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны - страны «писаного права». Юристы здесь, прежде всего, обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права - законом.

В романо-германской правовой системе уже в эпоху средневековья  обычаи стали вытесняться законами: как римским правом, так и записанным и утвержденным правовым обычаем, который становился таким образом законом. Но лишь в период позднего средневековья короли начинали активно вмешиваться в процесс правотворчества - вначале в области публичного права, а затем - и частного. Так, во Франции яркими примерами активного королевского вмешательства в законодательную деятельность периода абсолютизма служат Большой Ордонанс 1670 г., а также Морской и Черный кодексы. Последний регулировал работорговлю в колониях. Он может быть отнесен к частному праву. В Германии же, пошедшей по пути княжеского абсолютизма, законы носили партикулярный характер; последним общеимперским актом, относящимся к международному и государственному праву, является Вестфальский мирный договор 1648 г.

Школа естественном права в 18 в. концептуально обосновала это существенное расширение прерогатив королевской власти: если ранее сюзерен отдавал обязательные приказы, то в период абсолютизма за ним были признаны функции законодателя, чтобы придать больший авторитет создаваемому общегосударственному праву (недаром в то время возникла идея гражданства) и одновременно исправить прежние партикулярные законы, которые оказались более живучими, чем их создатели.

И лишь только после Великой  французской революции под законом вновь (как и во времена Римской республики) стали понимать нормативный акт, разработанный и принятый высшим представительным органом страны и вследствие этого обладающий верховенством по отношению к иным правовым актам (например инструкциям, регламентам, распоряжениям, декретам и т. п., которые принимаются другими государственными органами). То же самое относится и к актам применения права и его толкования. Они должны вытекать из законов и соответствовать им (подобный принцип действует даже при аутентичном толковании).

Законы разрабатываются  и принимаются высшими представительными органами, именующимися либо парламентом, как во Франции, либо бундестагом, как в Германии, либо риксдагом, как в Швециии т. п.

Законодательные акты в романо-германской правовой системе подчиняются строгой иерархии. Во главе ее находится Конституция, состоящая из одного закона (как во Франции, Германии, Швеции) или ряда основных законов (как во Франции периода Третьей Республики или в современной Финляндии). Конституции в данной системе являются писаными. В них определяют основы государственного и общественного строя, структура и компетенция органов государственной и судебной власти, а также исполнительных органов. Разработана особая процедура принятия Конституции (обычно квалифицированным большинством голосов не от числа присутствующих на заседаниях высшего представительного органа, а от общего количества его депутатов). Существуют специальные органы, призванные ее охранять (например, Конституционный совет во Франции), и особая процедура ее изменения и отмены. Особенно это касается так называемых «жестких конституций». Все это должно предупредить необдуманность и поспешность при принятии решения об изменении Основного закона.

Конституционные законы по значению сравнимы с ролью международных конвенций. В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов.

По своему значению в  регулировании различных общественных отношений, охватываемых целыми отраслями права, по универсальному характеру регулирования, по закреплению основополагающих принципов регулирования правовой отрасли в этих законах, по институционному построению среди законодательных актов выделяются кодексы. В 19 в. они преобладали в романо-германской системе. Так же обстоит дело и в 20 в., причем правительства многих стран признают за ними особый авторитет (обычно это оговаривается в тексте самого законодательного акта).

Значение термина «кодекс» изменялось с течением времени. Первоначально так назывались распоряжения римских императоров. Затем так стали называть сборники самых различных законов. Ярким примером последних является «Кодификация императора Юстиниана» 534 г., где подведен итог почти тысячелетней римской правовой истории и показано юридическое развитие этого государства.

Одними из первых в  современном понимании этого  термина были кодификации по пяти основным отраслям французского материального  и процессуального права. Однако среди них, например, условное право первоначально имело в революционной Франции четыре параллельно существовавших кодификации: Уголовный кодекс 1791 г., Кодекс муниципальной и исправительной полиции от 19 июля 1791 г., Кодекс сельской полиции от 28 сентября 1791 г. и Кодекс деликтов и наказаний за них от 25 октября 1795 г. Лишь после появления Уголовного кодекса 1810 г. прежние акты утратили силу.

С другой стороны, наибольшего универсализма  в создании всеохватывающих (всеотраслевых) кодексов достигли Скандинавские страны. С дополнениями и изменениями эти кодексы действуют в Дании (с 1683 г.), Норвегии (с 1687 г.), Швеции и Финляндии (с 1734 г.).

С конца 19 - начала 20 века в странах  с романо-германской системой (за исключением  Германии) распространилось так называемое делегированное законодательство. Правительство получило право издания нормативных актов (например, декретов-законов во Франции), которые охватывают правовым регулированием вопросы, которые традиционно относятся к сфере действия законодательных органов. Последние на своих заседаниях утверждают огромное количество законов, разработанных и принятых правительством, едва успевая ознакомиться с ними.

Среди источников романо-германского  права велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, декретов (издаются не парламентом, а другими государственными органами), административных циркуляров и др.

В странах романо-германской правовой системы, в принципе, установлено четкое различие между актами нормативными, которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает правовую норму и как она намерена ее применять. Административные чиновники зачастую знают право лишь по служебным инструкциям, которые они получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего начальства.

Что касается стиля законов, то в  странах романо-германской правовой системы сложились две противоположные тенденции: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, - в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Во всех странах имеются сторонники и того и другого подходов.

2.2 Правовой  обычай романо-германской правовой  системы

В период раннего средневековья  в романо-германской системе доминировал  обычай. Пока не были созданы первые письменные сборники законов, весьма значительной была роль тех, кто толковал правовые обычаи. У древних франков их называли рахинбургами (рахимбургами), у древних скандинавов - лагманами и т. п. Поскольку у скандинавов значение правового обычая сохранялось дольше, чем у других народов, до нас дошло и больше достоверных сведений о деятельности лагманов (особенно в Швеции). Первоначально лагманов выбирали на собраниях каждого племени (ландстингах). Позднее эта должность, требовавшая знания наизусть обычаев того или иного племени, стала наследуемой. В эпоху средневековья, когда в границах поселения отдельных шведских племен были образованы провинции Шведского королевства, должности провинциальных лагманов сохранялись.

Основными обязанностями  лагманов и в то время были:

1. хорошее знание правовых обычаев;
2. выступления перед населением на ландстингах с пересказом и комментированием обычаев;
3. создание или редактирование новых правовых обычаев, если в этом была необходимость, и доведение их до сведения населения на ландстинге для одобрения.

Следует подчеркнуть, что, трактуя и комментируя правовой обычай, лагман не имел права наряду с судьями участвовать в вынесении приговора или решения по делу. В какой-то мере в этом отношении он напоминал древнеримского претора.

Под влиянием все шире распространявшегося рецепированного римского права, а также утвержденных королями сборников законов, во многих отношениях представлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфера применения устного правового обычая все более сужалась. Особенно активно в романо-германской системе этот процесс пошел с 15 в. Мало схожие в отдельных регионах (провинциях) местные обычаи стали отступать на второй план под давлением правовых норм (статутов, ордонансов, указов, эдиктов и т. д.), исходивших от укреплявшей свои позиции королевской власти. Как указывает Рене Давид обычаи «...были приемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их трудно было узнать и трудно на них ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, если в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую сферу применения и если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомиться с ними». []

К числу таких крупных  компиляционных работ можно отнести «Кутюмы Бовэ» Ф. де Бомануара (во Франции), «Саксонское зерцало» Э. фон Репхофа (в Германии) и в какой-то мере так называемые «Провинциальные законы» (в Норвегии и Швеции), записанные лагманами. С другой стороны, применение правового обычая стало активно сдерживаться каноническим правом и так называемым правом ученых и университетов (т.е. правовой доктриной, на которую как на источник права все более активно ссылались суды при разрешении дел).

Даже при создании крупных компиляций обычного права  последние не могли претендовать на всестороннее, всеохватывающее регулирование  существовавших общественных отношений. И потому составители компиляций и их редакторы самой жизнью все более подталкивались к выводу о второстепенном значении местного обычая как источника права. Сами меняющиеся условия жизни заставляли компиляторов отбрасывать частности местного значения, отходить от казуального характера сочинений и приближаться к универсализму правовых норм. По мере расширения государственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавших публичное право (государственное, уголовное, административное, процессуальное). Однако нельзя сказать, что во всех сферах публичного права романо-германской системы обычай уступал место закону одинаково быстро. Так, в Швеции и Финляндии в Общем уложении 1734 г., в разделе, посвященном процессуальному праву, было закреплено правило, что судьи могут применять процессуальные обычаи, если в законе не предусмотрено соответствующей правовой регламентации. В Финляндии, где этот раздел Уложения действовал до 1948 г., судьям разрешалось использовать местные обычаи (подтверждая личным досмотром письменные доказательства и свидетельства специалистов).

В основном сфера действия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями  между отдельными гражданами (т. е. сферами  гражданского, семейного, земельного права). Например, в финской Карелии и в восточной Финляндии до сих пор существует обычай, согласно которому женщина должна иметь определенное количество приданого при заключении брачного договора.

Исторически многие обычные  нормы получили закрепление в  законах, стали их содержанием. Но как  самостоятельный источник права обычай сегодня выполняет второстепенную роль в правовой системе, выступая в качестве дополнения к закону.

2.3 Судебная практика

Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права  стран романо-германской правовой семьи, следует и здесь остерегать готовых формул, которые, стремясь подчеркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику.

Подобное отношение к судебной практике - чаще всего признак разрыва  между теорией и практикой, между  университетами и дворцами правосудия. Но на этом основании нельзя делать вывод, что судебные решения не являются источником права. Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор - на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики.