Формы (источники права)

    Однако нередко в обычаях  сохраняются определенные предрассудки, элементы нигилистического отношения  к праву, национальные противоречия, исторически сложившееся неравенство  мужчины и женщины и др. Право конкурирует с такими обычаями, нейтрализует и вытесняет их²⁸. 

    Обычаи – правила  поведения, сложившиеся в далеком  прошлом. На заре существования  человечества при первообщинном  строе власть опиралась на  обычаи, а в современном обществе  они поддерживаются в силу привычки.

    Для обычая характерны  два признака:

1. действие нормы в далеком  прошлом, несколько столетий, а то и тысячелетий назад;
2. сохранение норм в современном обществе обеспечивается силой привычки, а иногда для регулирования совсем иных отношений.

    Так, современный человек не  может обходиться без рукопожатий  со знакомыми. Обычай же этот  сложился в средневековье как  символ примирения рыцарей. Рыцарей  давно нет, а их правило заключения  и поддержания дружеских отношений  сохранилось и поныне. Иногда  бывает  чрезвычайно  сложно  сказать, является  тот  или  иной  обычай  правовым. Например, обычай  “кровной  мести” — принцип  талиона — “зуб  за  зуб”, “око  за  око”. В последнее  время  этот  обычай  ни  одним  государством  не  поддерживается, вместе  с  тем  он  существует  у  многих  народов. В прошлые  столетия  был  распространенным  обычай — вызов  на  дуэль  за  унижение  чести  и  достоинства  личности. Этот  обычай  существовал  долгое  время, пока  общество  и  государство  не  убедились  в  том, что  он  приносит  большой  вред.

    В  годы  Советской   власти  правовые  обычаи  были  заменены  системой  писаного  права — нормативно-правовыми   актами. В  последнее  время   снова  появляется  интерес   к  этой  форме  права,  которая, по  сути, связана  с  природными  правами  человека  и  обусловлена  системами  местного  самоуправления.

    Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер.

    Корпоративные нормы  содержатся в уставах (например, Союз юристов Республики Беларусь), которыми регулируются вопросы  членства в объединении, участия  в его делах и др. Все эти  нормы  принимаются самими  членами обществ, объединений и являются обязательными только для них. Примерами могут служить нормы, содержащихся в уставах политических партий, профсоюзах организаций, творческих союзов (например, Союз композиторов Республики Беларусь, художников и др.). В отличие от названных социальных норм право формируется только государством, его органами²⁹. Следует отметить, что государство признает не все обычаи, а только те, которые отвечают интересам общества.     Обычай как источник права имеет немало достоинств. Среди достоинств обычая можно назвать:

• возникновение его не сверху, а снизу, и поэтому он способен полнее, нежели другие формы права, выражать вою народа, его воззрения, потребности;
• выражение им каких-то закономерностей, существующих в обществе, а поэтому большая его эффективность;
• устная форма и донесение информации простым, доступным языком;
• большая добровольность в выполнении, поскольку обычай основан на привычке.

      Но и недостатки, присущие обычаю, существенны:

• косность, относительная неподвижность, тогда как современный мир изменяется быстро;
• его неопределенность, что является результатом незафиксированности в письменном виде;
• небольшая сфера распространения, его местный характер.

    Юридический прецедент – судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение (то есть норма сформировывается в результате практики разрешения аналогичных дел).

    Прецедент является тогда,  когда дело требует юридического  решения, а необходимой нормы в законодательстве нет. В этом случае судья (или должностное лицо исполнительного органа) либо суд в полном составе (или государственный орган в целом) принимает решение по делу. Решение не должно приниматься на пустом месте или в соответствии с настроением судьи. Он обязан руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, господствующим в обществе, моральными ценностями и житейским опытом. Если такое решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом. Для этого необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение выносится судом высшей инстанции и публикуется. В этом отношении весьма показательно выражение: закон – это то, что о нем говорят суды. Следует отметить, что не все судебное решение является прецедентом, а сформулированное в нем принципиальное положение (ratio decedendi). При этом прецедентное правило носит императивный характер по принципу: «дело решать так, как подобное дело было решено раннее». 

    Такая форма права  является преобладающим источником  права  в странах с англо-саксонской  правовой системой. В семью входят  правовые системы США, Англии, Канады, Северной Ирландии, Австралии,  Новой Зеландии, а также 36 других  государств – членов содружества. Англо-саксонская правовая семья основывается на прагматическом образе правового мышления буржуа в тех капиталистических странах, где, по сути, никогда не возникали социально-философские правовые теории и где исторически складывалось недоверие, настороженное отношение имущих слоев к высшей, прежде всего исполнительной, власти и в противовес ей поддерживался престиж судебной системы³⁰.

    Итак, прецедент – результат  логики и здравого смысла, что  приводит к наиболее точному  урегулированию конкретного случая, это во-первых; во-вторых, он имеет большую силу убедительности, потому что аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств. И, наконец, прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт, потому что судья способен быстрее уловить изменения, происходящие в жизни, и отразить их в своем решении. Но в отличие от нормативного акта, прецедент не имеет такого авторитета, обязательности, которые присущи нормативному акту. В нем есть вероятность произвола, нетипичность ситуации. Неопределен также и объем действия. Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Другое дело, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.

    В  настоящий  момент  в Беларуси и странах СНГ юридический  прецедент  официально  не  признается  как  форма  права. Но практикуются решения Пленумов судов по конкретным судебным делам (гражданским, уголовным, хозяйственным). Официально  считается, что  суд  не  имеет  права  создавать  новые  нормы права, заниматься  правотворчеством, а только  разъяснять, толковать нормы закона  и практику  его применения. Таким образом, юридический прецедент – судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении сложных дел.

    Нормативный  договор – двусторонне или многостороннее соглашение между различными субъектами права, в котором содержатся нормы права. Он может выступать в качестве источника. Для этого источника характерной особенностью является то, что он не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой соглашение договаривающихся сторон.

    Разновидностью нормативных  договоров является коллективный  договор, заключенный между администрацией предприятия, организации и трудовым коллективом. Этим нормативным актом регулируются многие социально-экономические трудовые и иные отношения между администрацией предприятия и ее работниками.

    Договор в праве –  распространенное явление. Однако далеко не всегда договор выступает источником права. Источником права является только такой договор, в котором содержатся правила общего характера. Особенность  договора  как  подзаконного  источника  права  заключается  в  том, что  стороны  могут заключить как предусмотренный, так и не  предусмотренный законом или иными правовыми актами  договор. Основное  требование  к  форме, содержанию  и  предмету  договора заключается в том, чтобы  он  не  противоречил  действующему  законодательству. В настоящее время нормативные договоры применяются во всех национальных правовых системах мира. Подобные соглашения служат основой для принятия других нормативных правовых актов. Они широко используются и в международном праве. Исторический пример договора с нормативным содержанием – Договор об образовании СССР (1922г.). В современный период к таким соглашениям можно отнести Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 23 января 1993г., заключенную странами, входящими в СНГ.

    Источниками мусульманского  права являются собрания религиозных (исламских) высказываний, преданий, описаний поступков, а также правил, сформулированных пророками, их наследниками, богословами и содержащихся в особых книгах и решениях богословов – Коране, Сунне, Иджме, Киясе. Они относятся к семье религиозно-традиционного права (некоторые страны Азии и Америки). Согласно мусульманской доктрине под правом понимают не совокупность норм и принципов, специально разработанных и установленных, а конкретные решения, выносимые изо дня в день с учетом нужд конкретного момента.

    4. Взаимодействие  различных источников права в  деятельности органов внутренних  дел.

    Деятельность органов  внутренних дел строится на  принципах законности,  единоначалия,   единства   системы органов внутренних   дел,

гласности,      взаимодействия     с      правоохранительными      и   другими

государственными  органами,   должностными  лицами,   организациями  и

гражданами. Компетенция, организация  и порядок деятельности органов внутренних дел определятся законодательством.

    Неукоснительное  исполнение и соблюдение норм  права обеспечивается принудительной  силой государства в лице его  органов внутренних дел (милиции). 

    Милиция в Республике Беларусь – государственный вооруженный правоохранительный орган, призванный защищать жизнь, здоровье, права, свободы и законные интересы граждан, общества и государства от преступных и иных противоправных посягательств (Ст.1 Закона Республики Беларусь от 26 февраля 1991 года «О милиции»)³¹.     Милиция   в   своей    деятельности    руководствуется      Конституцией (Основным Законом)  Республики Беларусь, настоящим Законом, другими законодательными    актами    Республики     Беларусь,    а    также законодательными  актами  Союза   ССР,  действующими  на  территории Республики Беларусь. Никто,  кроме органов и должностных лиц,  прямо уполномоченных  на  то  законом,  не  вправе вмешиваться в деятельность милиции. Милиция входит в систему Министерства внутренних дел Республики Беларусь. Она решает стоящие перед ней задачи во взаимодействии с другими государственными органами, органами местного самоуправления, общественными объединениями, трудовыми коллективами и гражданами, а также муниципальными органами охраны общественного порядка, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Республики Беларусь и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. Это означает, что в случае нарушения прав потерпевший может обратиться за защитой в милицию. Органы внутренних дел обязаны принять меры к тому, чтобы нарушенная норма права была исполнена, а потерпевший смог бы беспрепятственно реализовать свое право³².

    Оперативно-розыскная  деятельность милиции осуществляется  в соответствии с законодательством  Республики Беларусь об оперативно-розыскной деятельности (Ст.17). Оперативно-розыскная деятельность является одним из государственно-правовых средств защиты жизни, здоровья, прав, свобод и законных интересов граждан, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств, осуществляется гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Законом, в пределах их компетенции (Ст.1 Закона Республики Беларусь от 9 июля 1999 года «Об оперативно-розыскной деятельности»)³³.  

    Когда уполномоченные  на то органы внутренних дел  принимают нормативные (подзаконные)  акты на основе закона и  в соответствии с ним, то  тем самым соблюдается одно  из требований законности –  верховенство закона. В ст.7 Основного Закона страны, в частности, записано: «Государство, все его органы и должностные лица действуют в пределах Конституции и принятых в соответствии с ней актов законодательства»³⁴.

   Органы внутренних  дел также и сами могут издавать  нормативные акты.

    Правоприменительный акт, издаваемый органом внутренних дел – это официальный правовой документ, содержащий индивидуальное государственно-властное предписание органа внутренних дел, которое выносится в результате разрешения конкретного дела. Можно выделить следующие признаки актов применения права, издаваемых органами внутренних дел, отличающие их от нормативно-правовых актов-источников права:

• нормативно-правовые акты содержат в себе общие предписания в виде норм права и рассчитаны на многократное применение, тогда как правоприменительные акты органов внутренних дел не содержат в себе норм права, а содержат лишь предписания индивидуального характера;
• нормативно-правовые акты охватывают широкий круг общественных отношений, а правоприменительные акты органов внутренних дел рассчитаны на строго определенный круг 
  общественных отношений;
• нормативно-правовые акты адресованы широкому, точнее  неопределенному кругу юридических и физических лиц, в то время как правоприменительные акты органов внутренних дел обращены к строго определенным лицам или кругу лиц и издаются по вполне определенному поводу;
• действие правоприменительного акта органа внутренних дел останавливается с прекращением существования конкретных общественных отношений, а нормативно-правовые акты продолжают действовать независимо от того, существуют или не существуют конкретные отношения, предусмотренные актом.