Частное и публичное право

Л. Дюги возражал против резкого разграничения права на публичное и частное, а Остин вообще против такого деления. Дюрингейм не выделял критерий в различии санкций, Еллинек – в способах действия субъекта права, Петражицкий – в функциях указанных видов права и системах их правовой мотивации, Кавелин – в иной композиции актов и норм. Г.Ф. Шершеневич делает вывод: во всех подходах различение между публичным и частным правом проводится либо по содержанию регулируемых.отношений – это материальный фактор, либо по порядку их защиты – это формальный момент. Рассматривая оба критерия, он делает акцент на их взаимопроникающих свойствах. Ибо в праве всегда выражаются общественные интересы, а государство является участником гражданско-правовых отношений.

Обратим внимание и на то, как в  начале XX в. в России акцентировалось внимание на разных аспектах правового государства. С.А. Котляревский верно подчеркивает, что теорию правового государства стали развивать у нас в связи с переходом к конституционному строю. Мировоззрение славянофилов не признавало правовых гарантий и вместо них выдвигало религиозно-моральные – единение царя и народа, государственной власти и мнения земель. Государство возвышалось над правом, хотя право имеет, по его мнению, догосударственную историю в связи с союзами людей. Но государство как субъект права должно признавать и других субъектов права – за гражданами, их объединениями. Тогда сложится равновесие между властвованием и самосохранением подвластного, между личной свободой и сознанием зависимости от власти.

Трактовали власть не как единую властвующую в государстве волю, а как создаваемое ею сознание зависимости. Власть и подчинение рассматривались  как вид психических переживаний, а внушаемость и общественное повиновение – как факторы  общественности. В. Гессен, видя в начале XX в. крушение порядка и сближение права с силой, выступает за создание нового порядка, когда власть вернула бы себе утраченный ею нравственный авторитет. Ее нужно передать из рук бюрократии народному представительству.

Как видно, развитие и углубление на рубеже веков идей правового государства  не шло вопреки или параллельно  с идеей разделения права на публичное и частное. Думается, данный процесс выражал новое соотношение двух подсистем права, не столько их разграничение, сколько иное соотношение между собой и нарастающее взаимопроникновение (принципов, институтов, норм). В основе же лежало меняющееся представление о соотношении личности, общества, власти.

Б.А. Кистяковский отмечал следующее. Только новая волна западничества вместе с марксизмом начала немного прояснять правовое сознание русской интеллигенции. Несмотря на школу марксизма, отношение ее к праву осталось прежним. Налицо отсутствие правового чувства и полное непонимание значения юридической правды. Плеханов выступил с проповедью относительности всех демократических принципов, равносильной отрицанию устойчивого правового порядка и самого конституционного государства. Каждый демократический принцип должен быть рассматриваем под углом зрения успеха революции как Божьего закона. Всякая организация и вообще всякая общественная жизнь основаны на компромиссе. Нашей интеллигенции чужды те правовые убеждения, которые дисциплинировали бы ее внутренне

Мы воспринимаем право не как  правовое убеждение, а как принудительное правило. Оно – в правовой реорганизации  государства, т.е. в претворении государственной  власти из власти силы во власть права.

С. Основоположники марксизма-ленинизма  уделяли в своих теориях большое  внимание праву. Маркс и Энгельс в ранних трудах делали акцент на общедемократических свойствах закона. Постепенно усиливается внимание к его политической трактовке и к выражению в законе интересов господствующего класса. Для придания буржуазией своим интересам всеобщей формы, пишет Маркс в «Немецкой идеологии», используется государство как форма организации для обеспечения ее собственности и интересов. В государстве гражданское общество находит свое сосредоточение, и все общие установления опосредствуются государством, получают политическую форму. Воля господствующих индивидов приобретает всеобщее выражение в виде государственной воли, в виде закона. Воля индивида «связана» всеобщей волей, выраженной в законе.

Верно подмечено в данной связи  «раздвоение человека на публичного и частного человека». В работе «К критике гегелевской философии  права» Маркс не принимает гегелевское  объяснение частного права как права  абстрактной личности, ибо речь идет о праве субъектов государства. Гражданское общество является определяющим по отношению к государству. «Раздельность  гражданского общества и политического  государства выступает необходимо как отделение политического, гражданина, гражданина государства, от гражданского общества, от своей собственной, подлинной, эмпирической действительности».

Отсюда понятны разные грани  правового регулирования и неодинаковые меры «допустимого», «разрешенного» и  «запретного». В реальности эти меры смещаются и нарушаются, поскольку  очевидна «инвариантность человеческого  поведения». Но столь же бесспорна  и раздвоенность мира человека –  публичного (общественного) и частного, личного, к чему право не безразлично.

Как видно, проводится мысль о различении сфер влияния права и об отношении  к нему всего общества, класса и  отдельных индивидов. А отношение, естественно, складывается неодинаковое, поскольку очерченная правом «мера  свободы» вызывает резкую реакцию людей.

Регулятивная функция права  помимо объективной обусловленности  зависит от степени выражения  интересов как осознания объективных  потребностей. «Интерес – вот что  сцепляет друг с другом членов гражданского общества». Но разные человеческие интересы не получают адекватного отражения  в праве, поскольку конкурируют  всеобщие, классовые, групповые и  индивидуальные интересы. Общий знаменатель  выводится по известной формуле  «право есть воля господствующего класса, возведенная в закон». Усредненность  интересов достигается через  призму классовых интересов.

Установленная в России революционная  диктатура пролетариата есть власть, завоеванная и поддерживаемая насилием пролетариата над буржуазией. По В.И. Ленину, это власть, не связанная никакими законами. П.И. Стучка, нарком юстиции РСФСР, пояснял при этом, что понятия диктатуры и законности не являются внутренне противоречивыми и диктатура пролетариата ограничена лишь законами «посторонней власти». Одни исследователи соглашались с такой интерпретацией, другие признавали, что диктатура может себя и не связывать любыми законами. История подтвердила горькую истинность этих положений.

2. КРИТЕРИИ РАЗГРАНИЧЕНИЯ И ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Вне зависимости от того, какие  признаки кладутся авторами в содержание понятия частного права, его объем  рассматривается большинством из них  как практически неизменный или, по крайней мере, неизменно включающий отдельные постоянные элементы, с  той или иной степенью дискуссионности  отнесения к объему данного понятия  других элементов.

Так, с древнейших времен и, что  совершенно определенно, с эпохи Древнего Рима, объем понятия «частного права» включал в себя такие элементы, как нормы, регулирующие статус лиц и семейные отношения, вещные и наследственные отношения, обязательственные отношения.

С выделением в Средние века купечества в отдельное сословие и расширением международной торговли сформировалась особая подсистема частного права — торговые обычаи, которые «были искусственно привязаны к римскому праву в результате творчества постглоссаторов» и впоследствии преобразованы в нормы, регламентирующие торговые отношения.

С изобретением к исходу Средних  веков книгопечатания и развитием  в указанный период и позднее  машинного производства возникли условия  для широкого тиражирования произведений литературы и некоторых видов  искусства, а также изобретений  и товарных обозначений; данные обстоятельства обусловили возникновение совокупности норм, регулирующих основания возникновения  и порядок осуществления относящихся  к сфере частного права исключительных прав на результаты творческой деятельности, получившей наименование «права интеллектуальной собственности».

С разрушением цеховой организации  производства и формированием в Новое время свободного рынка труда, функционирующего на основе взаимодействия спроса и предложения, отношения работника и работодателя превращаются в обыкновенную сделку (договор найма), частноправовую природу которой не изменило даже активное вмешательство государства в регулирование условий труда. На рубеже XIX—XX вв. доктриной и законодательством к сфере ч. п. были отнесены личные неимущественные права и нематериальные блага, принадлежащие человеку от рождения или в силу закона, неотчуждаемые и не передаваемые иным способом.

К частному праву относятся, наконец, сложившиеся за столетия развития разнообразных международных контактов нормы, регулирующие все выше перечисленные отношения, осложненные иностранным элементом.

Объем всякого понятия, представляющего  собой какой-либо элемент системы позитивного права (подсистема, отрасль, подотрасль, институт, субинститут и т. д.), в конечном счете в качестве «элементарных частиц» должен содержать единичные правовые нормы в том или ином наборе. Между тем построение на основе определенной совокупности норм какого-либо понятия предполагает выделение некоторого общего для всех рассматриваемых норм признака, который составит содержание конструируемого понятия. Поиск такого признака и составляет существо задачи выявления критерия разграничения частного и публичного права и определения понятия «частного права».

Использование ни одного из известных  общей теории права критериев  классификации правовых норм, относящихся  к собственным характеристикам  норм как регулятивных средств (включая  характер обязательности для субъектов  права, на основе которого разграничиваются императивные и диспозитивные нормы), не позволяет выявить достоверный  критерий разграничения частного и  публичного права. Поэтому необходимо обратиться к признакам норм, внешним  по отношению к их регулятивной функции. На основе изучения истории посвященных  частноправовых элементов правовых учений классиков юридической мысли и истории позитивного частного права следует в качестве такого признака предложить отношения, регулируемые рассматриваемыми нормами.

Таким образом, вместо формирования содержания понятия «частного права» необходимо сформировать содержание понятия «частные правоотношения»; тогда содержание понятия «частное право» будет определяться совокупностью норм, регулирующих частные правоотношения.

Данный тезис предполагает первичность  общественных отношений, подлежащих правовому  регулированию, по сравнению с правовыми  нормами: последние возникают именно как средство регулирования известных  отношений; данный тезис в большей  степени верен применительно  именно к частным отношениям, которые  «существуют в обществе вне прямой зависимости от их регулирования  нормами права», и в меньшей  степени — применительно к  публичным, ибо на заре государства  последние действительно возникали  спонтанно и лишь по мере развития общества подвергались все более  скрупулезному правовому регулированию, тогда как в условиях современного правового государства публичные отношения «могут выступать только как правоотношения».

Выявление критерия отграничения частных  правоотношений от всех иных правоотношений требует анализа различных элементов  и характеристик правоотношений. С учетом такого анализа единственным общим свойством всех частных  отношений, которое и оправдывает  применение к ним характеристики «частные», являются общественной практикой  человеческой цивилизации обусловленные  допустимость, возможность, желательность, а подчас — необходимость их возникновения, изменения и прекращения, а также  определения юридического содержания (прав и обязанностей сторон) преимущественно  по воле их участников, то есть с исключением  произвольного вмешательства каких-либо иных лиц, в том числе и в  первую очередь — публичной власти.

Действительно, гражданам (а где  позволяет существо отношения —  также их объединениям) может и  должно быть «доверено» приобретать  и использовать имущество, торговать, выполнять работы и оказывать  услуги, создавать и использовать произведения литературы и искусства  и изобретения, завещать и наследовать  имущество, вступать в брак и воспитывать  детей, наниматься на работу и предоставлять  таковую своей волей и в своем интересе, всякий раз самостоятельно определяя условия осуществления таких действий. Попытки организации регулирования такого рода отношений на иных началах, допускающих или предполагающих возможность или обязательность подчинения поведения участников таких отношений воле не участвующего в них лица, как показывает история, или оказывались бесплодными, или становились причиной наступления столь плачевных последствий в регулируемой сфере, что их социальный вред многократно «перекрывал» те преимущества, на достижение которых было направлено такого рода вмешательство. Указанное свойство частных отношений обусловливается тем, что в них — и эту характеристику следует рассматривать в качестве важнейшего критерия разграничения частных и публичных отношений, положив ее в основу определений соответствующих понятий, — преимущественно реализуются индивидуальные интересы их участников.

Отношения же в области государственного управления, охраны общественного порядка, властного разрешения споров, обороны  и обеспечения общественной безопасности, обеспечения имущественной основы указанных сфер строить на основе свободного усмотрения сторон недопустимо. Данная область исключает как  добровольность (по меньшей мере для  одной из сторон правоотношения) вступления в отношение, так и возможность  свободного определения его содержания; такие правоотношения предполагают одностороннее властное воздействие  одного из участников отношения на другого, что обусловливает возможность  злоупотребления со стороны управомоченного  лица и, как следствие, необходимость  скрупулезной законодательной регламентации  всех мыслимых нюансов развития отношений  с исчерпывающим определением прав и обязанностей обеих сторон, ибо  в публичных отношениях реализуется (в отдельных случаях — наряду с индивидуальными интересами одного или нескольких его участников) публичный  интерес, определенный Ю. А. Тихомировым  как «признанный государством и  обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией ее существования и  развития». К. Ю. Тотьев счел необходимым  в дефиниции публичного интереса раскрыть обе составляющие рассматриваемого понятия, определяя последнее как  «жизненно необходимое состояние  больших социальных групп (включая  общество в целом), обязанность по реализации (достижению, сохранению и  развитию) которого лежит на государстве», и не связывая при этом публичный  интерес с правом.