Коллизионные нормы

В подавляющем же большинстве  государств мира вопросы, связанные  с обходом закона, решаются в рамках судебной практики, которая далеко не однозначна. Пожалуй, только суды Франции  почти всегда были склонны признавать последствия обхода закона недействительными.

Вместе с тем в доктрине МЧП широкое распространение  получила точка зрения о том, что  факт обхода закона сам по себе не может  служить основанием для признания  сделки или другого акта гражданско-правового  характера недействительным.

Так, например, в Законе ФРГ о международном частном праве 1986 г. в подразделе о договорных отношениях содержится ст. 34, в силу которой этот подраздел, допускающий автономию воли, не затрагивает применения положений немецкого законодательства, которые регулируют фактический состав императивно, независимо от применимого к договору права. В еще более широкой редакции аналогичная норма сформулирована в законе Швейцарии о международном частном праве 1987 г. Согласно ст. 18 этого документа императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению по настоящему закону. При этом ни германский, ни швейцарский закон не определяют круг так огорода "сверх императивных норм и не содержат более или менее четких критериев их установления и применения.

2.2. Взаимность и реторсии

Сущность взаимности состоит  в предоставлении юридическим и  физическим лицам иностранного государства  определенного количества прав или  правового режима при условии, что  физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться Аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном  государстве.

Как видно из приведенного определений, в доктрине и практике международного частного праве можно  выделить два вида взаимности: материальную и формальную.

Материальная взаимность заключается в предоставлении иностранным  физическим и юридическим лицам  такого же набора прав, которым пользуются в, данном иностранном государстве  отечественные граждане и предприятия. В качестве примера проявления такого вид взаимности можно привести, в частности, зафиксированное в некоторых международных договорах право инвестора на выплату иностранным государством компенсации в случае принудительного изъятия его капиталовложения или право иностранца на не обложение налогом его доходов от авторских прав и лицензий в государственных их возникновения.

Вместе с тем количество случаев закрепления в национальном законодательстве или в международно-правовых документах норм о материальной взаимности сравнительно невелико. Это объясняется  существующими различиями в правовых системах современных государств, наличие  которых исключает возможность  предоставления физическими юридическим  лицам одинакового набора прав в  разных странах.

Поэтому сегодня гораздо  более распространенной является практика закрепления в национальном законодательстве и международных договорах положений  о формальной взаимности. В данном случае речь идет не об уравнении набора прав частных субъектов, а о тождественности  предоставляемых им правовых режимов. Конкретный перечень правомочий иностранных  физических и юридических лиц  в рамках таких режимов определяется внутренним правом соответствующего государства.

Еще одним проявлением  формальной взаимности является практика закрепления в международных  соглашениях режима наибольшего  благоприятствования для частных  субъектов различных государств в определенных областях международного сотрудничества. Здесь в качестве примера можно привести, в частности, положения п.2ст. III Соглашения между  Правительством Канады и Правительством СССР о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 20 ноября 1980 г.: "Каждая из Договаривающихся Сторон предоставляет  капиталовложениям или доходам  инвесторов другой Договаривающейся Стороны  на своей территории режим не менее  благоприятный, чем тот, который  она предоставляет капиталовложениям  или доходам инвесторов любого третьего государства".¹⁰

Характерной особенностью формальной взаимности является то, что иностранным  гражданам в другом государстве  предоставляются права, которым  обладают отечественные граждане, в  том числе и те права, которыми они не пользуются в своей стране. В то же время иностранцы не могут  требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством другого государства.

Вместе с тем в целом  ряде отечественных и зарубежных нормативных правовых актов до сих  пор можно встретить прямое указание на необходимость соблюдения принципа взаимности как на условие выполнения определенных обязательств.

В тех случаях, когда государство  совершает действия, направленные на необоснованное дискриминационное  ограничение прав и законных интересов  граждан и юридических лиц  другой страны, последняя может принять  ответные ограничительные меры, которые  в международном праве принято  именовать реторсия — то есть правомерные  принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный  акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия  физические или юридические лица первого государства.

Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих государств. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны  вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами  международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться  как нарушение принципа недискриминации.

В законодательстве Российской Федерации возможность применения реторсии зафиксирована в ст. 1194 ГК РФ “Правительством РФ могут  быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных  и неимущественных прав граждан  и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные  ограничения имущественных и  неимущественных прав российских граждан  и юридических лиц”.

2.3. Квалификация юридических  понятий

Для того, чтобы применить  норму иностранного права, необходимо прежде всего квалифицировать (т.е. определить) понятия, которыми она оперирует. Юридическая наука предложила три возможных способа такой квалификации. Во-первых, толкование юридических терминов может производиться на основе отечественных правовых концепций, национальных традиций (lege fori). Во-вторых, квалифицировать понятия правовой нормы можно с точки зрения того иностранного права, которое подлежит применению, в его "системе координат" (lege causae). Наконец, толкование юридических понятий можно проводить и автономно, вне связи с конкретными национальными представлениями и правилами. Какие-либо ориентиры для выбора того или иного способа квалификации в прежнем законодательстве отсутствовали11.

Рассматривая содержание этой нормы необходимо обращаться ко всем её элементам и, прежде всего, к юридическим понятиям, образующим её главную структуру, - объём и привязку, то есть, к квалификации понятий коллизионной нормы. ¹¹

В большинстве государств эти понятия (“форма сделки”, “движимое  и недвижимое имущество”, “домицилий”  и т.д.) не совпадают по своему содержанию. Например, исковая давность во Франции  рассматривается как понятие  гражданского права, а в Великобритании, США и Финляндии - как понятие  процессуального права. Если французский  суд квалифицирует давность не по собственному праву, а по английскому  праву (в случае когда к сделке подлежит применению английское право), то применить английские правила о сроке давности он не сможет, поскольку суд вообще не применяет иностранные процессуальные законы.

В теории МЧП традиционно  различают:

первичную квалификацию —  квалификацию терминов, включенных в  объем и привязку коллизионной нормы;

вторичную квалификацию —  толкование норм права, избранного в  результате применения коллизионной нормы (по существу такая квалификация уже  не связана непосредственно с  квалификацией самой коллизионной нормы).

Более того, применение коллизионной нормы невозможно без решения  т.н. предварительного вопроса —  вопроса о юридической квалификации фактического правоотношения, которое  предстоит урегулировать. Для того чтобы правильно избрать коллизионную норму, судья должен определить —  к какому правовому институту  относится регулируемое отношение. Например, применительно к отношениям, складывающимся по поводу выморочного  имущества, будут конфликтовать  коллизионные нормы права собственности  и наследственного права, вопрос о том, аннулируется ли завещание  последующим браком, может быть отнесен  как к наследственному, так и  семейному праву.

Квалификация фактического правоотношения и первичная квалификация (квалификация терминов коллизионной нормы) может осуществляться:

• в соответствии с законом  суда;

• на основании правовых понятий, общих для различных  правовых систем (автономная квалификация).

В судебной практике и доктрине предпочтение отдается квалификации в  соответствии с законом суда как  наиболее простому способу решения  проблемы.

Иногда вопросы квалификации понятий решаются в дополнительной коллизионной норме. Например, в соответствии с. ч. 3 ст. 37 Договора о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским  и уголовным делам между Украиной и Польшей, отнесение имущества  к движимому или недвижимому определяется по закону местонахождения данного имущества. Часть 4 ст. 569 ГК Украины закрепляет, что место совершения сделки определяется по советскому закону.

В доктрине высказывались  предложения о возможности осуществления  первичной квалификации или решения  предварительного вопроса согласно праву, к которому отсылает коллизионная норма. Однако именно толкование коллизионной нормы помогает правильно установить ту правовою систему, которая подлежит применению. В момент первичной квалификации эта система, как правило, еще  не известна.¹²

В отношении вторичной  квалификации вопрос решается однозначно — она осуществляется в соответствии с принципами и понятиями избранного права (данный принцип нашел отражение  в ст. 1602 проекта ГК Украины).

Понятие конфликт квалификаций впервые нашло отражение в  работах немецкого ученого Кана и французского — Бартена в конце XIX столетия. Ими было отмечено, что коллизионные нормы разных правовых систем даже при формулировке их с использованием одинаковой терминологии содержат в себе скрытые коллизии. Причина этому — несогласованность принципов и терминов в праве различных стран. Так, термины «юридическое лицо», «недвижимое имущество», «место заключения сделки», «местонахождение» и «местопроживание» могут иметь разную правовую трактовку в различных правовых системах. Некоторые правовые институты могут относиться к материальному праву в одних странах и к процессуальному -в других (исковая давность, зачет встречных требований и др.).

Новый Гражданский кодекс в качестве общего правила предписывает при определении права, подлежащего  применению, толковать юридические  понятия в соответствии с российским правом, т.е. lege fori (п. 1 ст. 1187 ГК РФ). Если же квалификация lege fori оказывается невозможной (соответствующее понятие неизвестно российскому праву или известно под другим названием или с другим содержанием), применяется квалификация lege causae - на основе иностранного права (п. 2 ст. 1187 ГК РФ). В отдельных случаях квалификации lege causae ГК отводит даже не вспомогательную, а главную роль. Так, п. 2 ст. 1205 ГК РФ предписывает определять принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам по праву страны, где это имущество находится. Как видим, в отечественном коллизионном праве возобладал весьма прагматичный подход к разрешению конфликта квалификаций – сочетание нескольких способов квалификации, что можно только приветствовать.

2.4. Обратная отсылка и  отсылка к закону третьей страны 

Один из самых сложных  вопросов применения коллизионных норм — это вопрос об обратной отсылке. Возникла эта проблема в международных  отношениях в связи с рядом  судебных дел, рассматривавшихся еще в конце прошлого века. Остановимся на одном из них.

Английский подданный, проживавший  постоянно в Бельгии, составил завещание, по которому завещал довольно крупную  сумму каким-то лицам. Завещание  составлялось им собственноручно и нигде не было заверено. Наследники умершего оспорили его действительность. Дело в том, что завещание было составлено по правилам английского закона, но нарушало правила законодательства Бельки — страны, где проживал этот английский подданный. В английском коллизионном праве говорится, что завещание должно составляться по законам страны места нахождения лица. Таким образом, английское право отсылает к бельгийскому. Если применить бельгийское право, то нужно признать, что завещание недействительно.

Однако в бельгийском  праве имеются не только материально-правовые нормы, но и коллизионные нормы. Последние  исходят из принципа закона гражданства. Таким образом, само бельгийское  право как бы отказывается от решения  этого вопроса, отсылая к английскому  праву. Английское же право опять  отсылает к бельгийскому.

Как понимать отсылку к  иностранному закону? Если ее понимать как отсылку только к нормам материального  права, то это означает неприменение доктрины обратной отсылки. Если же ее понимать как отсылку к праву  иностранного государства в целом, то это означает принятие данной доктрины.

С некоторой долей условности можно выделить, по крайней мере, три группы стран в зависимости  от их отношения к проблеме обратной отсылки.¹³

Так, законодательство и  судебная практика Франции, Англии, Австрии, Испании, Бельгии, Японии, Швейцарии, Венгрии, Польши, а также некоторых других государств в той или иной форме допускаю обратную отсылку и применение коллизионных норм иностранного права. Эти страны считают, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только ее материальные, но и коллизиционные нормы. Кроме того, по их мнению, принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает работу органов юстиции.

Такие государства, как Италия, Нидерланды, Дания, Швеция, Греция, напротив, как правило, недопускают возможность обратной отсылки. С их точки зрения вопрос о применении иностранного материального права уже решен коллизиционной нормой права страны суда, поэтому нет никаких оснований поднимать эту проблему еще раз на основании иностранной коллизиционные нормы. Негативное отношение к renvoi закреплено также в ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980г., и в ст.17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам 1994 г. Оба эти документа не включают в состав норм применимого права его коллизиционные нормы.