Закон в системе источников современного российского права

В системе  источников современного российского  права заметное место занимают правовые обычаи³⁰. Наблюдая градацию юридических актов, можно заметить, что обычай делового оборота занимает лишь последнюю графу.

 

3 ПРАВОВОЙ ДОГОВОР, ОБЩЕПРИЗНАННЫЕ ПРИНЦИПЫ И НОРМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ РОССИИ

3.1 Общая теория договора: основные положения

Понятие договора

Общее

Частное

 

Частное определение понятия договора традиционно формируется в рамках гражданского и коммерческого права. Договор в этом смысле рассматривается как соглашение двух или более лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей³¹.

Аналогичное. определение понятия договора закрепляется в Гражданском кодексе РФ, в ст. 420 под названием «Понятие договора». Договором, согласно ГК РФ «признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей»³².

Общее определение понятия договора разрабатывается, как правило, в рамках общей теории права или же публичного права.

При этом договор «в самом широком смысле»  в одних случаях определяется как «совместный правовой акт, оформляющий  выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий, условия, исполнение которых предполагается обязательным»³³.

В других случаях договор представляется как обычное соглашение сторон, «выражающее их волю к установлению, изменению и прекращению их прав и обязанностей, к совершению либо воздержанию от совершения юридических действий»³⁴.

В третьих  же случаях под договором понимаются «объективированные свободно согласованные, юридически значимые, дозволяемые и охраняемые законодательством намерения нескольких лиц совершить в отношении друг друга юридические либо фактические действия в целях реализации своих интересов»¹¹. Опыт классификации договоров на международно-правовом и национальном – отраслевом и межотраслевом уровнях подготовил все необходимые условия для решения проблем их классификации и изучения на общетеоретическом уровне.

3.2 Особенности нормативно-правового договора как источника права

 

В терминологическом  и содержательном планах «нормативно-правовой договор» традиционно рассматривается как синоним «нормативного», «правового», и иногда «публичного» договора. В источниковедческом отношении, с точки зрения его способности выступать в качестве источника российского или иного права, его, как правило, противопоставляют «частному», «индивидуальному» договору.

Исходя  из того, что в отечественной правовой теории и юридической практике нормативно-правовые договоры ассоциируются прежде всего с такими, отраслями права, как конституционное, административное и трудовое право, соответственно, с учетом особенностей каждой из этих отраслей и дается их определение.

Свои  особенности, обусловливаемые отраслевой спецификацией, содержатся также в определениях нормативно-правовых договоров, выступающих в качестве источников конституционного и некоторых других отраслей права³⁵. Эти особенности могут касаться и действительно касаются, в частности, предмета договора, его цели, содержания и назначения, субъектов договора, условий его возникновения, оснований для признания договора юридически несостоятельным (ничтожным), порядка его прекращения и т. д.

Говоря  об основных чертах и особенностях нормативно-правового договора, необходимо обратить внимание, прежде всего, на то, что, будучи одной из разновидностей договорных актов, он обладает теми же общими признаками и чертами, которые присущи всем иным типам договорных актов. Это - так называемые «универсальные», признаки, свойственные любому договору.

В пределах российской правовой системы традиционно различают конституционные нормативно-правовые договоры, административные, сложившиеся в рамках административного права нормативно-правовые договоры, и трудовые договоры, соглашения и коллективные договоры, возникшие на базе трудового права³⁶.

Проведение  классификации нормативно-правовых договоров по различным критериям, объединение их в различные группы по разным основаниям дает возможность  глубже и разносторонне исследовать  данную разновидность договорных актов, понять их институциональные и функциональные особенности, их юридическую силу и  природу, место и роль нормативно-правовых договоров как источников права в системе других источников права.

Что же касается конкретных функций – основных направлений воздействия правовых договоров на общественные отношения и поведение людей, обусловленные основными целями и назначением данных договорных актов, то они неизменно ассоциируются с решением таких «договорных задач», как закрепление через «договорные» права и обязанности отношений сторон, касающихся предмета и содержания того или иного конкретного договора; обеспечение регулятивного характера этих отношений; создание определенности и стабильности в отношениях сторон, направленных на достижение содержащихся в договоре целей; формирование предпосылок для обеспечения взаимного контроля сторон за выполнением каждой из них, предусмотренных договором обязательств; создание необходимых условий и предпосылок для развития договорных отношений в будущем.

3.3 Международный договор в системе источников современного российского права

Наряду  с общепризнанными принципами и  нормами международного права в ст. 15, п. 4 Конституции международные договоры Российской Федерации объявлялись в качестве составной части ее правовой системы и при этом пояснялось, что «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора»³⁷.

Позднее данное конституционное положение  трансформировалось в отраслевое законодательство и применительно к каждой отрасли стало декларироваться как один из источников права.

В сфере международно-правовых, в том числе и договорных отношений, также как и на уровне внутригосударственного, национального права. Несмотря на провозглашение юридического равенства сторон, в практическом плане всегда доминируют более весомые в экономическом, политическом и других отношениях силы. Касаясь вопросов понятия, основных признаков и содержания международных договоров вообще и «международных договоров Российской Федерации», в частности, как источников не только международного, но и внутригосударственного права России, следует отметить прежде всего, что все они, независимо от их видов, целевых установок, роли и значения обладают всеми теми общими, точнее общеродовыми признаками, которые свойственны любым международно-правовым и национально-правовым договорным актам.

С учетом специфики международно-договорных правовых отношений в Венской конвенции «О праве международных договоров» (1969 г.) международный договор определяется как «международное соглашение, заключенное государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования»³⁸.

Объявив в конституционной форме, что  международные договоры Российской, Федерации вместе с общепризнанными принципами и нормами международного права являются составной частью ее правовой системы, Российская Федерация взяла на себя весьма серьезное обязательство рассматривать международные договоры, заключаемые ею с другими государствами, не только в качестве источников международного, но и своего внутригосударственного (национального) права и, соответственно, считать нормы международного договорного права также одновременно нормами своего национального права.

 

4 РАЗВИТИЕ ИДЕЙ СУДЕЙСКОГО (ПРЕЦЕДЕНТНОГО) ПРАВОТВОРЧЕСТВА И ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРИРОДЫ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ КАК ИСТОЧНИКА ПРАВА

4.1 Развитие идей судейского правотворчества в дореволюционной России (1917 г.)

Судебная практика, наряду с «юридическим обычаем» является «древнейшим источником права»³⁹ и что «по господствующему, хотя и не общепризнанному мнению» практика неизменно занимает весьма важное место в системе других источников права, в научной юридической литературе она никогда не понималась и не определялась одинаково.

Анализируя  работы дореволюционных авторов, нетрудно заметить, что в одних случаях судебная практика понималась «как правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям». В других случаях судебная практика «обыкновенно», определялась как «общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области»⁴⁰. Наконец, в третьих случаях она рассматривалась в «расширительном» плане как «частная форма обычного права»⁴¹.

Особенности судейского правотворчества:

1. выражение содержащихся в судебной практике юридических норм «не в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям»;
2. отсутствие в ней «определенности объема действия норм по времени»;
3. создание судебной практики, «подобно закону», «не обществом и не каким-либо отдельным общественным классом, а учреждением»;
4. обладание ею, «в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных», «юридически определенной, аутентической формой выражения – подлинными судебными решениями»;
5. возникновение судебной практики, в отличие от обычая, «обыкновенно в письменной форме, между тем как письменное возникновение обычая немыслимо»; и е) наличие у судебной практики волевого, «сознательного» характера, «сознательное стремление к реализаций содержащейся в ней юридической нормы»⁴².

Не решаясь  прямо поставить судебную практику в один ряд с законом и обычаем, авторы, выступавшие за признание  судебной практики в качестве источника права, развивали идеи о содержании в ней правовых норм гораздо меньшей юридической силы и значения по сравнению с нормами законов и обычаев⁴³.

После проведения судебной реформы в России и принятия новых, пореформенных законов многие отечественные авторы-юристы обратили внимание на судебную практику (в основном в форме прецедента) как на несомненно «древнейший»⁴⁴ и к тому же самостоятельный источник права, выступающий в системе источников позитивного права не только в Англии или других зарубежных странах, но и фактически в самой России"¹.

Однако, несмотря на те или иные оговорки относительно признания судебной практики в качестве одного из источников пореформенного российского права, фактом остается то, что такое признание получило поддержку со стороны многих ведущих в рассматриваемый период теоретиков права.

4.2 Советский и постсоветский периоды развития идей судейского правотворчества

В силу объективных  законов и закономерностей общественного  развития советская государственная  и правовая системы не могли возникнуть и успешно развиваться на пустом месте, без опоры на прежний исторический опыт государственного и общественного  строительства в стране, на существующую в ней общую и правовую культуру, наконец, на многовековой опыт правотворческой и правоприменительной, в том числе судебной деятельности.

Другими причинами довольно пристального и  активного внимания исследователей к проблемам судейского правотворчества и судебной практики в советский и постсоветский периоды, наряду с элементами преемственности в развитии отечественной государственно-правовой теории и практики, являются закрепленные в законодательном порядке положения, позволяющие трактовать повседневную деятельность высших судебных органов не только в правоприменительном, но и правотворческом плане.

Основные  направления развития идей судейского правотворчества вообще и судебной практики, в частности, в советский и постсоветский периоды фактически остались прежними, а именно теми же, каковыми они были в досоветский период.

В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, и советское, в частности, не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось:

1. с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов;
2. с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций;
3. с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики в форме прецедента как источника российского права, многие авторы, не без оснований, указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению, как теории источников, так и самого российского права.