Правовой обычай в системе источников права

 

 

                                 Содержание

Введение 

1. Правовой обычай в системе источников права.

              1.1 Понятие и значение правового обычая

              1.2 Место и роль обычая в международном частном праве

2. Международный торговый обычай в правовой системе России.

Заключение

Список использованной литературы

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                Введение

Такое явление как правовой обычай представляет интерес не только с точки зрения международного права, но и с позиций общей теории права.

На мой взгляд, международно-правовой обычай заслуживает особого внимания, поскольку по своей роли в урегулировании межгосударственных правоотношений он занимает особое место и не уступает другим источникам международного права.

В международном праве  правовой обычай никогда не исчезнет и не будет полностью заменен международным договором (по крайней мере, пока международное право как таковое будет существовать и представлять собой право межгосударственное), так как его существование обусловлено самой природой взаимоотношений субъектов международного права. Структура международных отношений предполагает существование как международного договора, так и обычая.

Но представление о  международно-правовом обычае не является неизменным. В результате чего возникла необходимость выявить последствия  этих изменений, уточнить понятие, место  и роль правового обычая в международном частном праве.

Не смотря на то, что в  отечественной теории международного права международно-правовой обычай традиционно рассматривается как  один из основных источников международного права, монографических исследований отечественных авторов, посвященных  ему, сравнительно немного. Наиболее основательно данный источник был исследован в  работах Даниленко Г.М., Лихачева В.Н., Мендельсона М.Х., Пальчика С.Г., Лукашука И.И., Алексидзе Л.А., Зыкина И.С.

Среди зарубежных авторов  специально международно-правовому  обычаю посвятили свои работы Роберте, Терлвэй, Вольфке.

 

 

1. Правовой обычай  в системе источников права

1.1. Понятие и  значение правового обычая

Для того чтобы стать реальностью  и успешно выполнять свои функции, право должно иметь внешнее выражение, которое одни ученые называют формами  права, другие - источниками, третьи - и  формами, и источниками одновременно.

Наиболее важной, определяющей характеристикой источника права  является его обеспечение силой  государственного принуждения. Ни один обычай, прецедент, нормативный акт, доктрина, договор, другой источник права не стал бы таковым и не принял бы общеобязательного значения без санкции и вмешательства государства.

Источники позитивного права  возникают как в результате деятельности компетентных государственных органов, т. е. реального и осознанного  выражения государственной воли, так как в результате санкционирования уже сложившегося общественного регулирования, закрепления и обеспечения силой государственного принуждения общественных связей, обычаев и норм поведения людей. Государство возникло и развилось как инструмент регулирования и унификации общественных отношений, как инструмент обеспечения справедливости и реализации общественной, народной воли. Принимая ограничение свободы в пользу порядка и безопасности, общество признает источником позитивного права государственную волю, выраженную как в прямом, так и в опосредованном виде.

Хотя источники права  весьма многообразны, вполне возможно выделить основные, самые значимые. Практически целесообразно обратить внимание на три основных источника  права: правовой обычай; правовой прецедент; нормативно-правовой акт. Выбор именно их обусловлен значением этих источников права в современных правовых системах.

Определение понятия «правовой  обычай» следует начать с рассмотрения значения самого слова «обычай».

 «Обычай» - общепринятый  порядок, традиционно установившиеся  правила общественного поведения.  Такое определение можно считать  подходящим и тогда, когда речь  идет об обычае в юридическом  значении этого слова.

В западной литературе под  обычаем принято понимать сложившиеся  стереотипы и тенденции в поведении  людей, которые носят подсознательный, автоматический характер. Таким образом, правовой обычай - это правило поведения, которое сложилось исторически  в силу постоянной повторяемости  и признано государством в качестве обязательной нормы поведения. Не правовой обычай, не будучи санкционирован государством, не может служить источником права, поскольку поддерживается только общественным мнением.

Правовой обычай, очевидно, наиболее древний источник права. Процесс  его формирования тесно связан с  развитием общества. Обычай естественно  возникает как целесообразное и  необходимое поведение людей.¹

Общество не может существовать без определенного порядка, поэтому  для первобытного общества наиболее органичным регулятором отношений  между его членами становится обычай, тесно связанный с религиозными и этическими представлениями. Рациональное и повторяющееся поведение людей  формирует обычных правовых норм. Вслед за этим обычаи соблюдаются  уже не в силу опасения перед принуждением или иными формами воздействия, а в силу выработанной привычки и  естественной потребности человека в определенной манере общественного  поведения.

Развиваясь очень медленно, обычаи через некоторое время  перестали соответствовать целесообразному  и рациональному поведению людей, но продолжали соблюдаться в силу традиции. Некоторые обычаи постепенно исчезали вследствие редкости применения, трудности применения, вытеснения другими  обычаями или исчезновения самого предмета регулирования.

При формировании государства, его естественной опорой стали обычаи, которые приобрели свойство правовых обычаев, т. е. норм поведения, которые  обеспечиваются силой государственного принуждения. Обычаи были и остаются самыми могущественными союзниками государственной власти. Действуя непосредственно  на людей и возникающие между  ними общественные отношения, обычай освящает всякие государственные установления.²

Хотя значение обычаев  в современном мире постепенно уменьшается, но еще остается в целом весьма существенным. Значительная, если не большая, часть населения Земли в модернизирующихся  странах Азии и Африки, в традиционных обществах живет в соответствии с обычаями сложившимися на протяжении столетий. И даже в таких странах  как Великобритания, роль, которую  играет обычай в правовом регулировании  жизни общества, остается весьма существенной.

 

 

 

 

 

 

1.2. Место и роль  обычая в международном частном  праве.

В международном праве, под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в таких не правовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.

 Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников  международного частного права,  являются и торговые обычаи. Российское  законодательство в области международного  частного права исходит из  той общей посылки, что право,  подлежащее применению, определяется  не только на основании международных  договоров и федеральных законов,  но и обычаев, признаваемых  в Российской Федерации. Из  этой исходной позиции признания  обычая как источника международного  частного права исходят и действующие  в России законы. Еще в Законе  РФ о международном коммерческом  арбитраже 1993 г. было предусмотрено,  что "во всех случаях третейский  суд принимает решения в соответствии  с условиями договора и с  учетом торговых обычаев, применимых  к данной сделке" (п. 3 ст. 28).³

 В ГК РФ обычаи (в  Кодексе применен термин "обычаи  делового оборота") фактически  признаны вспомогательным источником  права. Под обычаем делового  оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, "сложившееся и широко  применяемое в какой-либо области  предпринимательской деятельности  правило поведения, не предусмотренное  законодательством, независимо от  того, зафиксировано ли оно в  каком-либо документе" ("сложившееся", т.е. достаточно определенное  в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, "зафиксировано ли оно в каком-либо документе", т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.).¹

 Если условие договора  не определено сторонами или  диспозитивной нормой, соответствующие  условия определяются обычаями  делового оборота, применимыми  к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК  РФ). В Информационном письме Президиума  ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было  обращено внимание арбитражных  судебных органов на применение  обычаев в сфере международной  торговли, в частности на использование  формулировок Инкотермс, если  стороны договорились об этом. Инкотермс - это правила толкования  торговых обычаев, изданных Международной  торговой палатой в Париже. Согласно  п. 1 ст. 414 Кодекса Торгового Мореплавания РФ право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права, "признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания".²

 Международный Коммерческий Арбитражный Суд (далее МКАС) в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 3 ст. 28) и своим Регламентом учитывает торговые обычаи, применимые к конкретной сделке. При этом он применяет не только Инкотермс, которые подлежат использованию при наличии ссылки на них в контракте, но и вообще обычаи, широко известные в международной торговле, о которых стороны знали или должны были знать, включая в контракт этот торговый термин.

 Принятые в международной  торговой практике обычаи применяются  арбитражным судом в тех случаях,  когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и  тогда, когда к обычаям отсылает  норма права, подлежащего применению  к спорному правоотношению, а  также если применение обычая  основывается на положениях международного  договора, действующего в отношениях  между государствами, к которым  принадлежат стороны в споре.  Кроме того, в арбитражной практике  допускается применение торговых  обычаев и в случаях, когда  в нормах права, подлежащего  применению к спорному вопросу,  не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю  вытекает из характера условия, относящегося к спору. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.¹

 От обычаев следует  отличать обыкновения, складывающиеся  в практике торговых сделок  и определяющие детали этих  сделок. С торговыми обыкновениями  приходится сталкиваться в области  морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения  могут регулировать взаимоотношения  сторон только в тех случаях,  когда стороны в той или  иной форме признали необходимым  применение обыкновений какого-либо  морского порта.²

 Согласно Принципам  международных коммерческих договоров,  разработанных УНИДРУА (см. § 1 этой главы), стороны в таком  договоре связаны обычаем, который  широко известен и постоянно  соблюдается сторонами в международной  торговле. Стороны связаны любым  обычаем, относительно которого  они договорились, и практикой,  которую они установили в своих  взаимоотношениях.

 В ряде государств  существенную роль в качестве  источника международного частного  права играют обычаи в области  семейных и наследственных отношений.  Это связано с историческими,  национальными и религиозными традициями.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.  Международный  торговый обычай в правовой  системе России.

Кроме международно-правовых обычаев имеются торговые обычаи, которые широко применяются странами в международной торговле и в  области торгового мореплавания.

Вообще, термин "обычай" в российском законодательстве употребляется  в следующих словосочетаниях:

- обычай делового оборота  (ст. 5 Гражданского кодекса Российской  Федерации, далее в работе –  ГК или ГК РФ);

- национальный обычай (ст. 19 ГК);

- местный обычай (ст. 221 ГК);

- обычай торгового мореплавания (ст. 414 Кодекса торгового мореплавания  Российской Федерации, далее в  работе – КТМ РФ).

Отметим, что указанные  виды правовых обычаев могут регулировать как гражданские отношения, не осложненные  иностранным элементом, так и  отношения, составляющие предмет международного частного права (за исключением обычаев  торгового мореплавания, указанных  в ст. 414 КТМ РФ, где закрепляются правила выбора применимого права  к регулированию отношений, осложненных  иностранным элементом). Национальный правовой обычай будет источником международного частного права лишь в том случае, если он будет представлять правило, регулирующее частноправовые трансграничные отношения.