Строительный подряд

Применительно к заключению государственных и муниципальных  контрактов на выполнение подрядных работ для соответствующих нужд Федеральный закон от 21 июля 2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусматривает две разновидности торгов: конкурс и аукцион, что отвечает требованиям ст. 447 ГК РФ. Без проведения торгов государственный или муниципальный контракт может заключаться путем запроса котировок, у единственного подрядчика и на товарных биржах. Поскольку строительно-монтажные работы биржевым товаром не являются, то заключение государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для соответствующих нужд на товарной бирже невозможно.

В соответствии с ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 21 июля 2005 г. под  запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок, и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта. Таким образом, по своей юридической сущности размещение государственного или муниципального контракта путем запроса котировок представляет собой разновидность открытого аукциона, поскольку в запросе котировок может участвовать каждый.

Размещение заказа у  единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) как способ заключения государственного или муниципального контракта носит исключительный характер. Исключительность обусловлена тем, что он применяется только в случаях, прямо предусмотренных законом (глава 6 Федерального закона от 21 июля 2005 г.). В отсутствие конкурса или аукциона у исполнителя, подрядчика не возникает никаких обязанностей по заключению соответствующего контракта.

Наконец, в предусмотренных  законом случаях возникает обязанность  той или иной стороны заключить  договор строительного подряда: по действующему законодательству такая  обязанность известна при публичности договора строительного подряда (ст. 426 ГК РФ). Согласно ч. 3 ст. 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. Анализируя данное правило, О.В. Макаров обоснованно указывает на неясность понятия "возможность выполнить для потребителя соответствующие работы". Однако предлагаемые им решения вызывают критику по существу. По мнению ученого, "в целях защиты прав потребителей в обязанности органов государственного управления предпринимательской деятельностью должно входить определение производственной мощности организации предпринимательской деятельности на очередной хозяйственный год". Неприемлемость предложения О.В. Макарова очевидна: его реализация в системе предпринимательской деятельности повлечет субъективизм, бюрократизм и волокиту, поэтому необходимые решения видятся в совершенствовании содержания ст. 426 ГК РФ и взаимосвязанных с ней гражданско-правовых материальных и процессуальных норм. Как известно, в п. 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъясняется, что при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора (ст. 426 Кодекса) необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги, возложено на коммерческую организацию. Таким образом, в данном случае высшие судебные органы РФ ищут решение проблемы в способах толкования и применения действующего законодательства, намечают возможности применения доказательственных презумпций. Руководящее разъяснение, сформулированное Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ, можно улучшить по существу и придать ему режим законодательной презумпции. В настоящее время толкование, содержащееся в п. 55 постановления Пленума Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", опирается на общие положения о распределении onus propandi, закрепленное ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ. Необходимо сформулировать специальные доказательственные презумпции в ч. 3 ст. 426 ГК РФ, содержанием которых стала бы обязанность по доказыванию отсутствия возможности выполнить работы на коммерческую организацию или индивидуального предпринимателя. При таком варианте правового регулирования нет необходимости в разработке понятий и категорий и возложения на органы государственного управления предпринимательской деятельности дополнительных обязанностей. Вопрос о наличии или отсутствии соответствующих обязанностей по выполнению работ решался бы в одном процессе на основе закрепленных законом правил и презумпций.

В ходе исполнения заключенного договора строительного подряда  могут возникать вопросы рационализации структуры договорных связей по строительным подрядам, его изменения и расторжения и определения, соответствующих гражданско-правовых последствий.

По мнению Н.И. Овчинникова, понятием структуры договорных связей охватывается не только круг субъектов гражданского права, заключающих и исполняющих хозяйственные договоры, но и форма (система) договоров, применяемая для их заключения и исполнения. Усложнение гражданско-правового регулирования привело к усложнению структуры договорных связей. На заключение и исполнение договора строительного подряда оказывают влияние не только коммерческие и некоммерческие потребности в тех или иных строительно-монтажных работах, но и применение взаимосвязанных с ним договорных форм и конструкций. В текущих социально-экономических условиях застройщик может не быть подрядчиком, хотя и принимает на себя обязанность передать заказчику объект недвижимости после выполнения определенного объема строительно-монтажных работ. Таким образом, складывается сложная договорная структура по обеспечению возведения или реконструкции объекта недвижимости, включающая в свой состав договорные формы, обеспечивающие собственно выполнение строительно-монтажных работ, и договорные формы, обеспечивающие координацию и взаимодействие участников строительства (организация финансовых потоков, изыскания и проектирование, инжиниринг, риэлторская деятельность, выпуск и обращение ипотечных ценных бумаг).

В настоящее время  в параграф 1 главы 37 ГК РФ включена ст. 706 ГК РФ, предусматривающая возможность участия в подрядных отношениях генерального подрядчика и субподрядчиков. Этим законодатель пытался придать ей характер общей подрядной нормы, однако реально генеральные подрядчики и субподрядчики действуют в строительном комплексе Российской Федерации при возведении и реконструкции объектов недвижимости и реже — в иных случаях выполнения подрядных работ.

На основе ст. 706 ГК РФ допускается несколько вариантов  сложной структуры обязательственных  связей в строительстве:

1. генподрядчик — субподрядчики (наиболее распространенная);
2. генподрядчик — субподрядчики — подсубподрядчики (встречается тогда, когда возводимые строительными организациями объекты отличаются техническими сложностями);
3. заказчик — специализированная строительная организация (наиболее сложный вариант, когда наряду с субподрядными договорами заключаются прямые договоры).

Поскольку во всех представленных вариантах присутствует субподрядчик, то гражданско-правовая доктрина уделяет  большое внимание изучению правовой сущности субподрядных договоров. Один из исследователей структуры договорных связей по строительным подрядам С.А. Верб полагает, что каждый субподрядный договор заключается на основе и в частичное исполнение главного подрядного договора. По мнению других, исполнение договора субподряда производится не в адрес кредитора по договору генподряда, а в адрес главного должника — генподрядчика, что порождает невозможность применения конструкций, предусмотренных ст. 313 ГК РФ. Некоторые специалисты делают вывод о сложности субподрядных отношений, который, в свою очередь, подвергается критике и сомнению. По мнению О.С. Иоффе, вручение исполнения должнику, передающему его затем кредитору (привлечение генподрядчиком к производству специализированных работ субподрядчика), является одним из способов исполнения обязательства, возложенного на третье лицо должником. Выделяется научная позиция О.В. Макарова, полагающего, что: "... договор субподряда можно охарактеризовать как особый вид договора строительного подряда, одна из целей которого заключается в создании необходимых предпосылок для исполнения генерального договора строительного подряда. По своей правовой природе договор субподряда выступает гражданско-правовым договором, но поскольку он связан с генеральным договором строительного подряда и создает некоторые предпосылки для исполнения последнего, стороны по договору субподряда обладают правами и обязанностями не только имущественного, но и неимущественного — организационного характера". Таким образом, даже краткое перечисление имеющихся в науке гражданского права точек зрения на сущность субподрядных отношений показывает их разнокачественность и несовпадение.

Неприемлемыми представляются общие научные характеристики договорных отношений по строительным субподрядам. К примеру, что дает науке и  практике объявление субподрядных отношений сложными правоотношениями? В этом нет никаких сомнений, поскольку применяемые гражданско-правовые формы и правоотношения, естественно, отличаются сложностью и содержательностью. Это и есть задача исследователя — раскрыть, в чем заключаются сложность и содержательность соответствующих гражданско-правовых связей, каковы их типичные материально-правовые характеристики, каково применимое право и каковы пути совершенствования источников гражданского права, деловой, предпринимательской и судебной практики. Ни на один из этих вопросов концепция признания субподрядных правоотношений сложными правоотношениями не отвечает, а поэтому не может считаться конструктивной.

Аналогичная критика  возможна в адрес О.В. Макарова. Сочетание  имущественных и неимущественных элементов в виде имущественных и организационных прав и обязанностей характерно не только для договора строительного субподряда, но и многих других гражданско-правовых и предпринимательских договоров. Например, организационный характер имеет обязанность подрядчика по предупреждению неблагоприятных для исполнения подрядных обязательств обстоятельств, установленная ст. 716 ГК РФ; организационная сущность присуща обязанности государственного заказчика направить поставщику (исполнителю) и покупателю извещение о прикреплении покупателя к поставщику (исполнителю), если это предусмотрено государственным контрактом (ч. 1 ст. 529 ГК РФ). Можно привести и другие примеры из различных сфер гражданских правоотношений и предпринимательской деятельности, характеризующие тесное и органичное сочетание и переплетение имущественных и организационных элементов. По сути дела, ни один крупный деловой контракт не обходится без установления и осуществления тех или иных организационно-обеспечительных взаимосвязей. Таким образом, с содержательной точки зрения концепции сущности субподрядных отношений, выдвинутой О.В. Макаровым, присущи те же недостатки, что и при объявлении их сложными правоотношениями. Научные взгляды иных упомянутых авторов на сущность субподрядных отношений, по нашему мнению, имеют рациональные элементы, что находит подтверждение в действующем гражданском законодательстве.

Определяющей остается ст. 706 ГК РФ, согласно части первой, которой если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Таким образом, речь идет об исполнении обязательств генподрядчика, а обязательствами генподрядчика здесь будут его обязанности перед заказчиком построить или реконструировать тог или иной объект недвижимости. Сложившееся гражданско-правовое регулирование привлечения субподрядчиков к исполнению строительно-монтажных работ представляет собой не что, как частный случай возложения исполнения обязанностей на третьих лиц, предусмотренных ст. 313 ГК РФ. Более того, ч. 1 ст. 313 ГК РФ указывает, что при возложении должником исполнения обязательств на третьих лиц кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.

Поэтому далее возможны следующие правовые ситуации.

Если третье лицо, в  данном случае субподрядчик, предлагает за основного должника исполнение строительного  подряда в полном объеме, кредитор по основному обязательству — генеральному договору строительного подряда не имеет права уклониться от принятия исполнения, и после принятия исполнения основной должник — генеральный подрядчик полностью освобождается от соответствующих обязанностей и ответственности.

Если третье лицо —  субподрядчик предлагает частичное  исполнение строительного подряда (общестроительные работы, монтажные  или специальные работы), то у  кредитора — заказчика по договору строительного подряда возникает право принять такое исполнение, поскольку в силу принципа надлежащего исполнения обязательств обязательства должны исполняться целиком, в полном объеме, а не по частям. Если же заказчик согласен принять частичное исполнение договора, то, естественно, генеральный подрядчик в соответствующей части освобождается от исполнения уже исполненных обязательств. Если заказчик отказывается от принятия частичного исполнения, то выполненные части строительно-монтажных работ могут быть переданы заказчику генеральным подрядчиком, если, например, договором предусмотрено передача отдельных частей, комплексов или элементов выполняемых строительно-монтажных работ. Следовательно, конструкция возложения исполнения обязательств на третьих лиц вполне применима для объяснения сущности субподрядных обязательств и правоотношений. На основе этой конструкции возможно формулирование практически значимых предложений по совершенствованию содержания ст. 706 ГК РФ.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что ч. 2 ст. 706 ГК РФ является частным случаем ситуаций, предусмотренных ч. 3 ст. 706 ГК РФ.

В ч. 2 ст. 706 ГК РФ говорится  о том, что подрядчик, который  привлек к исполнению договора подряда  субподрядчика в нарушение положений  п. 1 ст. 706 ГК РФ или договора, несет  перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора. Однако, какой смысл в этом положении, если нарушение закона или договора и без того рассматривается российской гражданско-правовой доктриной и действующим законодательством в качестве основания возникновения гражданско-правовой ответственности. Мало того, что норма ст. 706 ГК РФ ничего не добавляет по существу в механизм гражданско-правового регулирования строительных подрядов, она нарушает правила нормативно-правовой экономии, согласно которым в действующих законах и иных правовых актах желательно избегать повторения зафиксированных принципов и норм. В данном же случае дублируются гражданско-правовые нормы, содержание которых известно главе 25 ГК РФ.

В ч. 3 ст. 706 ГК РФ установлено, что генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Как вытекает из содержания данной гражданско-правовой нормы, ею охватываются случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения договора строительного подряда генеральным подрядчиком, а также предусматривается гражданско-правовая ответственность генерального подрядчика перед заказчиком за действия (бездействие) субподрядчика, а перед субподрядчиком — за действия (бездействие) заказчика. Законодательство, таким образом, применяет конструкцию гражданско-правовой ответственности генерального подрядчика за чужие действия (бездействие). Содержание ч. 3 ст. 706 ГК РФ охватывает содержание ч. 2 ст. 706 ГК РФ, и ч. 2 ст. 706 ГК РФ может быть исключена из действующего Гражданского кодекса РФ, что вполне соответствует интересам нормативно-правовой экономии. Положение п. 2 ч. 3 ст. 706 ГК РФ, согласно которому если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком, направлено на стабилизацию и укрепление системы генерального подряда. Если допустить требования и претензии, связанные с исполнением генерального договора строительного подряда между заказчиком и субподрядчиком, то это, естественно, приведет к размыванию самой системы, неустойчивости структуры сложившихся договорных связей и к понижению организующей роли генерального подрядчика на строительной площадке.