Франчайзингтің қалыптасу тарихы

Басқа айрықша құқықтармен  салыстарғанда, фирмалық атау тұрақтылықты қажет етеді. Себебі, фирмалық атаудың  өзгертілуі шарттың бұзылуына алып келеді. Соның нәтижесінде, пайдаланушыға фирмалық атауды ұсынбау- франчайзинг шартының пәнінің жоқтығына алып келеді.

Франчайзинг тәжірбиесінде  франчайзердің фирмалық атауы сауда  белгісі, не болмаса  сауда ғимараттарының маңдайша жазулары ретінде жиі қолданылады.

Сауда белгісі - франчайзердің франчайзиге пайдалануға беретін, тауарды немесе қызмет көрсетуді дараландыратын құрал болып табылады. Бұл- тұтынушының тауар айналымының бір қатысушысының тауарын, өзге қатысушы тауарынан айыруға мүмкіндік беретін ерекше белгі. Тауарлық белгілер арнайы мемлекеттік мекемелерде тіркелу негізінде қорғалады. Мысалы, патенттің қорғалу мерзімі шектелген болса, тауар белгілерінің қорғалу мерзімі шексіз болып келеді. Алайда ол әрбір 5 немесе 10 жыл сайын жаңартылып отыруы қажет. Франчайзердің тауарлық белгісін пайдалану шарты, франшиздік шарттың «елеулі элементі» болып табылады.

Франчайзердің франчайзиге  лицензиялық шарт негізінде пайдалануға  беретін, интеллектуалдық меншік құқығының  дәстүрлі емес бөлігі- ноу-хау(know-how) болып табылады. Бұл- белгілі бір материалдық объектіге айналаған материалдық емес игіліктің бір түрі. Ноу-хау – үшінші тұлғалар білмейтін, оған деген еркін рұқсаты жоқ және оның құпия түрде сақталуына белгілі шаралар қолданылатын, технологиялық, ұйымдастырушылық және коммерциялық құпия ақпаратты қамтитын, заңсыз түрде пайдаланудан қорғалатын, коммерциялық құндылығы бар айрықща құқықтардың ерекше объектісі. Ноу-хау әр елде қарастырылған заң негізінде қорғалады.

Ноу-хаудың құпия сипаты оның өз ішінде тек белгіленген франшиздік бизнеске мәлім, өзгелер үшін беймәлім және қол жетімсіз құнды ақпараттың болуында. Ноу-хаудың құпиялылығы оның әрбір элементі аталған бизнес шегінде толықтай құпия болуы тиіс деген сөз емес. Франчайзер үшін франчайзиге пайдалануға беріліп жатқан ноу-хаудың жалпы мазмұнының  франшиздік желідегі бәсекелестеріне түспеуі маңызды.

Ноу-хау сипаттамасы франшиздік шарттың өзінде немесе бөлек құжатта қажетті нысанда көрсетіледі.

Ноу-хаудың нақты заңды анықтамасы елдердің ұлттық құқықтарында жоқ. Алайда заңдарда ноу-хауға синонимдес болып келетін  немесе оның түсінігіне кіретін ұғымдар кездеседі. АҚШ-тарының Вашингтон штатының «Франшиздік капитал салымдарын қорғау» (1972ж.) заңы франчайзердің франчайзиге дайындап беруі тиіс «тауар маркетингі жоспары» ұғымына анықтама береді. Бұл- келесідей пункттерді қамтитын «бизнесті жүргізу жоспары немесе жүйесі»:

• Бағаның ерекше жүйесі немесе бағалық жеңілдіктер жоспары;
• Тауарды сату немесе көрсету үшін қажет жабдықтар;
• Тауар жарнамасы немесе жұмысты дамытатын материалдар, жарнама саласындағы ынтымақтастық;
• Бизнесті басқару және тауардың ілгерілігін жаттықтыру;
• Қаржылық және техникалық басқару.

Интеллектуалдық меншік туралы Халықаралық конвенцияларда да ноу-хауға берілетін анықтама жоқ. Франчайзер ноу-хау деп санайтын ақпараттар шеңберін өзі анықтайды. Франчайзер ноу-хау иесі болып қала береді, сондықтан да оның франчайзиге ұсынатын құқықтары шектеулі болып табылады.

Патент пен дараландыру  құралдарына қарағанда, ноу-хау айрықша құқықтар талабына сай келмейді. Мұндай сипаттағы ақпарат патент етілмейді және арнайы мемлекеттік мекемелерде тіркеуден өтпейді. Дегенмен, ол франчайзер оған берген құпиялылық дәрежесіне қарай қорғалады. Ұлыбритания, АҚШ-тарында франчайзердің ноу-хауға деген құқығы авторлық құқық нормаларымен қорғалады. Франчайзинг шартының негізгі құжатарының бірі- франшиздік бизнес жүргізу бойынша нұсқаулықтар. Ол өзіндік әдеби шығармаға теңестірілетіндіктен, авторлық құқық объектісі ретінде қаралады. Бұл объектілер қатарына авторлық шешімдер мен баға анықтамалығының рәсімделуі, мәзір, ғимарат интерьерінің безендірілуі, оқу материалдары, тауардың, көрмені орналастыру, суреттер, эскиздер, қызметтік және өндірістік жабдықтардың, қызметшілер орындарының орналасу нобайы және т.б. Жалпы айтқанда, қоғамның қадірін жаулап алатын әдістер мен тәсілдер жиынтығы.

Франчайзер франчайзиге  кәсіпкерлік мақсатта айрықша құқықтар мен өзге де құқықтарды пайдалануға  берер сәтте, үшінші тұлғаларға деген  аналогиялық құқықтарды өзінде сақтай алады. Мұндай жағдайда франчайзердің  лицензиясы ерекше сипатқа ие болады. Жай лицензия лицензиаттың жұмыс істеу аймағының шекарасын белгілемейтін лицензиялық келісімге тән. Алайда франчайзинг үшін, әсіресе оның жоғарғы кешендік нысандарына жай лицензия мен қатар, ерекше лицензия тән. Мұндай лицензия бойынша франчайзиге өз жұмысын атқару үшін арнайы белгіленген территория беріледі.

2.2. Франчайзинг шартының тараптары. Франчайзинг шартының мазмұны.

Кешенді кәсіпкерлік лицензия (франчайзинг) туралы Қазақстан Республикасының 2002 жылғы 24 шілдедегі № 330-II Заңының 10-бабында «Кешендi кәсiпкерлiк лицензия шарты бойынша бiр тарап (кешендi лицензиар) шартта көзделген, атап айтқанда, лицензиардың фирмалық атауы мен қорғалатын коммерциялық ақпаратты, сондай-ақ айрықша құқықтардың басқа да объектiлерiн (тауар таңбасын, қызмет көрсету таңбасын, патенттi және т.с.с.) пайдалану құқығын қамтитын айрықша құқықтар кешенiн (лицензиялық кешендi) лицензиаттың кәсiпкерлiк қызметiнде пайдалану үшiн екiншi тарапқа (кешендi лицензиатқа) сыйақы үшiн беруге мiндеттенедi» деп айтылған. Яғни мұндағы тараптар- кешендi лицензиар (франчайзер) мен кешендi лицензиат(франчайзи) болып табылады.

Заң жүзінде франчайзер жеке тұлға болуы мүмкін деп айтылады, алайда практикада негізінен франчайзерлер- заңды тұлғалар болып келеді[6]. Әртүрлі елдерде олар өз елінің заңнамасы бойынша ұйымдық-құқықтық нысанға сәйкес құрылады.

Кейбір елдерде франчайзингтің (немесе франчайзилердің) ұлттық федерациялары өз мүшелеріне айрықша «ценздік» талаптар қояды. Мысалы, Британияның Франчайзингтік Ассоциациясының талаптары бойынша франчайзердің  франшиздік «жұмыс өтілі» 2 жылдан кем болмауы тиіс және оған қарасты кемінде 2 жыл табысты жұмыс істейтін 4 франчайзидің болуы міндетті. Бұл талаптарға сай келмейтін франчайзерлер ассоциацияланған мүшелер қатарына кіреді. Әрине, бұл талаптар нормативтік сипатта емес, алайда Ассоциацияның өз мүшелеріне көрсететін қызметі мен олардың цехтік мүдделерін қорғау франчайзерлер үшін  салмақты болатыны соншалық, Еуропалық Франчайзингтік ассоциацияның белгілеген франчайзингтің ең үздік стандарттарына сай келуге тырысады. Ал  Британияның Франчайзингтік Ассоциациясы өз кезегінде Еуропалық Франчайзингтік Ассоциациясы құрамына кіреді.

Жалпы ереже бойынша, франчайзинг- франшиздік бизнесті ұйымдастыратын интеллектуалдық меншіктің қуатты қоры бар, ірі кәсіпкерлік ұйым (жиі трансұлттық ұйым)[7].

Осы айтылған анықтама шегінде  франчайзерлердің кәсіптік бағыты мен  франшиздік әрекеттерінің өзгешелігіне қарай негізгі 3 түрін ажырата аламыз:

Алғашқысы, дәстүрге сай  түрі- өндіруші франчайзер. Олар өз франчайзилеріне оларды фирмалық маркетингтің қызметімен, әдістерімен және өтім қабылдауымен толық қамсыздандыратын тауар, шикізат, құрал-жабдықтарын толық жеткізеді.

Екінші түрі- көтерме франчайзер (франчайзер-оптовик). Бұл түрі де алғашқы франчайзер түріндегі қызметтерді өз франчайзиіне көрсетеді. Тауарларды франчайзилерге жеткізген кезде көтерме франчайзер оларды өзінің дараландыру құралдарымен белгілейді.  Соның негізінде тұтынушылар алдындағы шарттан тыс жауапкершілікті тауар өндіруші емес, франчайзердің өзі өз мойнына алады.

Үшінші түрі- франчайзер өз франчайзилеріне тауарды да, қызметті де сатпайды. Ол тек оларға материалдық емес активтарды ұсынады, яғни бұл интеллектуалдық меншік объектілері, сонымен қатар өзінің дараландыру құралдары.  Оларды қолдану арқылы франчайзи өз бетінше дистибьютерлік жұмысты ұйымдастырады немесе өзі тауар өндіріп немесе қызмет көрсетуді  олардың лицензиясымен жүзеге асырады.

Кейбір елдерде  заңнама франчайзер ретінде тағы бір фигураны сөз етеді. Ол- лицензиялық брокер (franchise broker). ҚР- ның «Кешенді кәсіпкерлік лицензия (франчайзинг) туралы» заңының 1-інші бабында: «лицензиялық брокер - кешендi кәсiпкерлiк лицензия шартын жасасу және орындау кезiнде делдалдық қызметтi жүзеге асыратын жеке немесе заңды тұлға» деп айтылған.  АҚШ-тының ФСК №436 қаулысы бойынша франшиздік брокер- франшизді сататын немесе сатуға ұсынатын тұлға. Бұл рольде тәуелсіз сауда агенті немесе суфранчайзер бола алады. Субфранчайзерге қатысты сұрақтар пайда болмайды. Ал брокер франчайзердің сенім білдірген тұлғасы ғана болғандықтан, франчайзермен теңдей болуы екіталай. Ол құқықиеленуші емес, ол тек құқықиеленуші делдалы болып табылады. Дегенмен, АҚШ-тының ФСК №436 қаулысы бойынша франчайзердің франчайзингке дейінгі өзінің ықтималды франчайзиімен қатынастарында қаулы бойынша бекітілген ережені бұзса, франчайзер мен франшиздік брокерге дара және ортақ сипаттағы жауапкершілік жүктеледі. Брокер мен франшизді сатып алушы арасында ешқандай франшиздік қатынастар орнамайды деуге болады.

Франчайзердің «қарамағында» франчайзимен әртүрлі тікелей қарым-қатынастарды қолдап отыратын үшінші тұлғалар тобы болуы мүмкін. Бұл- франчайзермен мақұлданған тауар, шикізат, жартылай фабрикат, құрал-жабдықтар өндірушілер, әртүрлі көтерме тауарды жеткізушілер, мердігерлер, жалға берушілер мен лизингтік жабдықтарды сатушылар және т.б. болып табылады. Айтылған тұлғалардың біреуі де франчайзингтік қатынас субъектісі болып табылмайды.

Олардың кейбіреуімен франчайзи тіпті шартқа тұрмауы  да мүмкін, ал мұндай тұлғалардың әрекетінен франчайзимен туындайтын тартыстар мен  заңды зардаптарды франчайзер шешеді.

Франчайзи- франшиздік қатынастардың ең қайшылықты фигурасы болып табылады. Оның мәртебесіне бастапқыдан бірін-бірі жоққа шығаратын ережелер қойылған, яғни олар: толық кәсіпкерлік және заңи дербестік, қажет жағдайда франчайзер нұсқауын басшылыққа алу; шектеулі міндеттері бола тұра рыноктік бостандық; франчайзермен тығыз байланыста болу қажеттілігі, тіпті өзінің мүддесі үшін франчайзермен сенім қатынаста болу (ол мүдделер франчайзер мүддесімен  келіспейтін, тіпті қайшы келетін жағдайда да) және өзге де үйлесімсіз ережелер.

Осының нәтижесінде, франчайзингті құқықтық реттеген кезде, әсіресе сот тәжірибесінде, франчайзиді  сауда-делдалдық қатынастардың жаңа және түпнұсқалық түрі ретінде теңестіру қиындық тудырады.

Экономикалық  және құқытық аспектіде франчайзиді  шағын немесе орташа кәсіпкер, бизнесмен, өз бизнесін өзі жүргізетін менеджер түрінде қарастырады. Сонымен қатар, ол франчайзердің біркелкіленген кәсіпкерлік  желі жүйесінің бір бөлігі болып  табылады.Осы ретте франчайзи франчайзермен біріккен кәсіпорын түріндегі серіктесі бола алмайды. Оның франчайзердің агенті түрінде жұмыс атқаруға, не болмаса франчайзер кепілімен несие алуға құқығы жоқ. Егерде франчайзер холдинг түрінде жұмыс істесе, франчайзи франчайзердің еншілес компаниясы бола алмайды; франчайзер жеке тұлға болмайды, франшиздік қатынастардан тыс, өзге қатынастарда бақылау астындағы франчайзер компаниясы бола алмайды.

Құқықтық-ұйымдастырушылық қасиеттеріне қарай франчайзи жеке тұлғалық және корпорациялар (заңды тұлғалар) деп бөлінеді. Жеке тұлғалық франчайзи франчайзер алдындағы шарттық жауапкершілікке өз меншігіндегі барлық мүлкімен жауап береді. Заңды тұлғалық франчайзи өз меншігіндегі мүлік шегінде жауап береді. Әрбір елде франчайзи, сол елдің жергілікті заңнамасына сәйкес келетін заңды тұлғалардың немесе жеке кәсіпкерлердің әртүрлі құқықтық-ұйымдық нысандары түрінде орын алады.

Заңды тұлғалық франчайзи атынан франчайзермен шартқа оның өкілетті тұлғалары тұрады. Әдебиеттерде франчайзер бұл жағдайда келісімде атқарушы органдармен қатар, акционерлер өкілдерінің қатысқанын жөн көретіні белгіленген. Атап айтқанда, Ұлыбританияда мынадай тәжірибе қалыптасқан: франчайзи-кәсіпорнының атқарушы директоры компания қабылдаған міндеттерді орындайтын жай кепіл болушы (гарант) ретінде қол қояды, ал оның басты акционері франчайзиге сенім білдірілген құпия ақпаратты (франчайзер ноу-хауы) жарияламау жөніндегі қосымша кепіл болушы түрінде, ерекше кепіл болушы ретінде қол қояды. Нәтижесінде, өзіндік «үшжақты» шарт орнайды (франчайзер-франчайзидің атқарушы директоры-франчайзи компаниясының басты акционері).

Франчайзи-компанияларының басқаратын қызметкерлер құрамының өзгеруі франчайзердің құпия ақпаратты жарияламау туралы талабын орындауды қиындатады. Жеке кәсіпкер бұл ретте ыңғайлырақ болып табылады: онымен тұрақты байланысып отыру оңай, тығыз және сенімге негізделген қарым-қатынас орнату жеңілрек.

Енді тараптардың  өзіндік міндеттеріне тоқталсақ.

Тараптардың өзара  міндеттемелері келісім бойынша  бірнеше ірі блоктарға бөлінеді. Франчайзердің осындай ірі блоктарының алғашқысы болып, франчайзиге айрықша және өзге де пайдалану құқықтарын беру жөніндегі міндеттемелері табылады. Франчайзер шартта көрсетілген мерзімде франчайзиге дараландыру құралдарын пайдалану құқығына лицензияларды беруі тиіс және егер шартта көзделсе, оларды франчайзи атына тіркеу керек.  Лицензияны және айрықша құқықтарды пайдалану ережелері әр елдің өзінің патентік, авторлық және өзге де заң салаларының нормаларымен реттеледі.

Келесі блок өз ішінде франчайзидің кәсіптік мәртебесін рәсімдеу міндеттерімен байланысты. Ол міндеттерге мыналар жатады: франчайзиге арналған франшиздік территорияны таңдау және бөлу; қоныстандыру және экологиялық заңдарға, санитарлық, өртке қарсы, құрылыс, транспорттық ережелер мен нормаларға сәйкес келуі; өндірістік және сақтау орындарының құрылысы немесе жалға алушылығына байланысты сұрақтардың шешімдері; фирмалық талаптарға сай жұмыс істеу орнын дайындау және т.с.с.

Франчайзингтің  сауда және сервистік түрлерінде франчайзердің көптеген міндеті тауар жеткізілімі жоспарын орындауымен, квотаны, бағаны және тауар спецификациясын сақтаумен сәйкес келеді. Тауар спецификациясы- тараптардың келісімінде көрсетілген тауарлардың нақты түрін анықтайтын шарт. Квота- франшиздік тауарлардың минималды топтамасы.

Франчайзердің жалпы таралған және негізгі міндеттерінің  бірі- франчайзиге тиесілі территорияда , үшінші тұлғаларға франшиздік тауарларды сату үшін жеткізілмеуі тиіс.

Франчайзердің тағы бір міндеті- франчайзиге белгілі бір территорияны бекіту: франчайзи өз жұмыстарын атқаратын картада белгіленген нақты кеңістік  шеңбері. Франшиздік территория көлемі сан алуан болуы мүмкін. Ол тұтас бір мемлекетті немесе оның бөлек регионын, тіпті қаланың шағын районын немесе сондай бірнеше райондарды қамтуы мүмкін.

Франчайзиге берілген территорияда франчайзер рұқсатымен бірнеше  сауда немесе қызмет көрсету нүктесін ашуға мүмкіндік болған жағдайды санамағанда, франчайзи тек бір  ғана сауда немесе қызмет көрсету  нүктесін аша алады.

Ереже бойынша  франшиздік «нүкте» франчайзидің жұмысы орындалатын бөлек бір орын. Еуропалық Одақ Комитетінің №4087/88 Регламентінде мұндай шарттық франшиздік орынға- «premises» анықтамасы беріледі.