Банковская гарантия, как способ обеспечения обязательств

В  зависимости от условий  уплаты бенефициару денежной суммы, можно различать гарантию по первому требованию (безусловную) и условную гарантию.

В первом случае платеж производится по первому письменному требованию бенефициара, в соответствии с условиями  гарантии. Во втором случае гарант также  должен произвести платеж в соответствии с условиями гарантии по письменному  требованию бенефициара, но уже сопровождаемому  документами, доказывающими или  подтверждающими неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом своих обязательств.

Банковские гарантии бывают обеспеченными и необеспеченными. Обеспеченная гарантия предполагает наличие залога имущества или иного способа обеспечения, в то время как необеспеченная – это простое письменное обязательство банка.

Также гарантии делят на прямые и контр гарантии. В первом случае обязательство перед бенефициаром принимает на себя сам банк-гарант. Контр гарантия же выдается в случае, если банк по поручению принципала требует выдачи гарантии от другого банка (в том числе, зарубежного), выдав встречное обязательство.

Подтвержденная банковская гарантия может быть подтверждена в полной сумме либо частично другим банком – подтвержденная банковская гарантия, который несет перед бенефициаром солидарную ответственность.

В выдаче банковской гарантии могут участвовать сразу несколько  банков, действующих через основной банк-гарант, в этом случае выдается синдицированная (консорциальная) гарантия банка. Такие гарантии применяются в крупных (в том числе, в международных) сделках, и чем больше банков задействовано в выдаче гарантии, тем более дорогостоящей является эта услуга.

Любой из видов гарантий, описанных выше, является сегодня  исключительно востребованным, поскольку  многие компании и организации предпочитают быть застрахованными от всевозможных рисков неисполнения обязательств контрагентов.

 

 

 

 

 

 

 

 

4. ОБЪЕКТЫ И СУБЪЕКТЫ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

Участниками отношений при  банковской гарантии являются:

- Гарант. Гарантом может  выступать только банк, иное кредитное учреждение, страховая компания. Однако в соответствии с изменениями в Федеральный закон 94-ФЗ²⁴ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, вступившими в силу со 2 августа 2010 года страховые компании из перечня организаций, которые могут выдать гарантию для обеспечения государственного контракта были исключены. Гарантия, выданная любым другим юридическим лицом (коммерческим или некоммерческим), органом государственной власти или местного самоуправления, является ничтожной, т. е. недействительной, т. к. все указанные субъекты не имеют права выдавать банковскую гарантию.

- Принципал. В роли  принципала выступает любое лицо, которое является должником в  каком-либо обязательстве. Это  может быть кредитное обязательство,  договор купли-продажи, аренды  и т. д.

- Бенефициар. Бенефициар  – это любое лицо - кредитор  принципала по обязательству,  которое обеспечивается банковской  гарантией.

Инициатива в формировании отношений по поводу банковской гарантии принадлежит  принципалу. По его письменной просьбе и выдается гарантия. Позиция, которую занимает бенефициар, юридического значения не имеет. Хотя на практике, инициатива должника продиктована требованиями кредитора. К примеру, при заключении договора купли-продажи, при котором предусматривается возможность оплаты товара в рассрочку, продавец может потребовать, чтобы обязательства покупателя по оплате товара обеспечивались банковской гарантией. Желание стать гарантом выражается банком или иным кредитным учреждением путем выдачи соответствующего письменного свидетельства.

4.1 Взаимоотношения сторон при оформлении гарантии

Для возникновения отношений по банковской гарантии требуется заключение договора между принципалом и гарантом о ее предоставлении. Это возмездный договор. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает вознаграждение гаранту (п. 2 ст. 369 ГК РФ)²⁵, и затем следует собственно выдача банковской гарантии, которая обычно оформляется в виде исходящего от гаранта «гарантийного письма».

Несмотря на то, что банковская гарантия – это односторонняя  сделка и при ее заключении достаточно волеизъявления только одной стороны (гаранта), правовая связь между гарантом и принципалом имеет сложное  содержание. Оформление банковской гарантии осуществляется в несколько этапов.

Основной нормативный  акт, регулирующий взаимоотношения  сторон, – это Гражданский кодекс Российской Федерации (ГПК РФ)²⁶. Для государственных или муниципальных контрактов требования к банковской гарантии и к порядку ее предоставления устанавливаются Федеральным законом 94-ФЗ²⁷ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

 Этапы оформления гарантии:

1. Принципал направляет гаранту  письменную просьбу предоставить гарантию. Без такой просьбы банковская гарантия недействительна.

2.  Гарант принимает  решение  о возможности выдачи  гарантии.

3. Принципал и гарант заключают договор, который будет регулировать их взаимоотношения, определять права и обязанности.

4. Принципал оплачивает  гаранту вознаграждения за выдачу банковской гарантии.

5. Гарант выдает  принципалу  банковскую гарантию. В ней определяется размер суммы, на которую она выдана, формулируются условия оплаты, указывается срок действия гарантии, список документов, которые должен представить бенефициар вместе с требованием.

6. Принципал передает банковскую гарантию бенефициару.

Выданная банковская гарантия должна содержать информацию, позволяющую  бенефициару убедиться в следующем:

• что гарантию выдает субъект, имеющий на это право, что должно быть указано в его лицензии;
• что лицо, которое подписывает документ, уполномочено совершать подобные действия.

В связи с этим бенефициар либо должен ознакомиться с лицензией  гаранта, либо заверенная копия лицензии представляется вместе с гарантией.

Выданные гарантии обычно следует регистрировать по следующим реквизитам:

— номер гарантии, являющийся одновременно и номером лицевого счета, по которому эта гарантия ставится на учет:

— наименование клиента, по поручению которого выдана гарантия;

— наименование фирмы, в  пользу которой выдана гарантия;

— дата гарантии;

— сумма гарантии;

— срок действия гарантии;

— особые отметки.

Гарантия направляется в  адрес бенефициара с просьбой подтвердить ее получение, а копия  этой гарантии передается клиенту, выдавшему  поручение на ее выдачу.

По ряду причин при выдаче банковских гарантий особенно важно  заключать договоры на предоставление гарантии.

Во-первых, в силу п. 1 ст. 379 ГК РФ²⁸ право требовать в порядке регресса от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, у гаранта возникнет, если такое право определено договором на предоставление банковской гарантии, во исполнение которой она выдана.

Во-вторых, в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК РФ²⁹ принципал должен уплатить гаранту вознаграждение за выдачу гарантии. Удобнее всего порядок и размер оплаты согласовать в этом договоре. Гаранту удобнее определить в гарантии, что она вступает в силу с момента оплаты, то есть банковская гарантия оформляется как сделка под отлагательным условием. Однако это вызывает недовольство бенефициара, которому необходимо в этом случае требовать от принципала платежные документы с отметкой об оплате и возвращать гарантию, если она не вступила в силу. Для гаранта это также неудобно, так как ему необходимо провести гарантию по счету 9925³⁰ в день выдачи, хотя он не знает, принята она или нет. Поэтому лучший способ — это получение платы за выдачу гарантии, а затем собственно выдача. При таком порядке выдачи гарантий может потребоваться согласование условий гарантии бенефициаром.

В-третьих, в случае, если в гарантии предусмотрена ответственность  гаранта за нарушение им обязательства  перед бенефициаром, гарант лишается права требовать от принципала этих сумм, если не предусмотрит такое право  в договоре на предоставление гарантии.

При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно  выдано, гарантийного обязательства  не возникает.

 

5. УДОВЛЕТВОРЕНИЕ ТРЕБОВАНИЙ ПО БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

В случае наступления указанных в договоре условий бенефициар имеет право требовать от гаранта уплаты денежной суммы или ее части. Требование предъявляется в письменной форме, с приложением к нему указанных в гарантии документов. Также в обязательном порядке должно быть указано, каким образом принципал нарушил свои обязательства. Эти действия бенефициар должен совершить до окончания срока действия  банковской гарантии.

Гарант должен рассмотреть  требование бенефициара и приложенные  к нему документы в разумный срок. Также он обязан проявлять разумную заботливость с целью установления соответствия этого требования и приложенных к требованию документов условиям банковской гарантии. При рассмотрении требования бенефициара решающим является формальное соответствие требований бенефициара и прилагаемых к нему документов условиям банковской гарантии, а не выяснение вины бенефициара или анализ сложившихся между бенефициаром и принципалом отношений.

Для отказа в удовлетворении требования возможны только две причины. В первом случае требование и (или) приложенные к нему документы не отвечают условиям гарантии, во втором – требование и (или) приложенные к нему документы представлены по окончании определенного гарантией срока. Гарант обязан немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требования, а также сообщить причины такого решения.

Гарант должен немедленно сообщить бенефициару и принципалу о полученной им информации о том, что основное обязательство либо полностью или частично исполнено, либо прекратилось по иным основаниям, либо недействительно; в этом случае бенефициару не перечисляются оговоренные  гарантией суммы. Но если после такого уведомления бенефициар предъявляет  повторное требование, гарант обязан его удовлетворить. Обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Это связано с тем, что исполнение гарантом своего обязательства наступает в результате уплаты бенефициару оговоренной гарантией денежной суммы. Гарант не отвечает за убытки, не выплачивает неустоек и т. д.

Ответственность гаранта  не ограничивается указанной суммой в том случае, если гарант не исполняет  принятое на себя обязательство либо исполняет его недобросовестно. В данном случае бенефициар может  понести убытки, например, если гарант не рассмотрел его требование в разумный срок. Поэтому убытки бенефициара  возмещаются сверх той суммы, на которую выдана банковская гарантия.

Гарант имеет право  требовать от принципала в порядке  регресса возмещения сумм, которые  уплачены им бенефициару по банковской гарантии, на условиях, которые определены соглашением гаранта и принципала, и в обеспечение которого была выдана гарантия. В соглашении может быть предусмотрена обязанность принципала возмещать гаранту его имущественные потери как в полном, так и в частичном объеме. В этом же соглашении могут содержаться условия освобождения принципала от ответственности, определяться сроки уплаты принципалом гаранту соответствующих сумм и т. д.

От принципала не могут  требоваться суммы, которые уплачены гарантом бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение  своих обязательств перед бенефициаром. Тем не менее, согласно п. 2 ст. 379 ГК РФ³¹, такое условие, как полная или частичная компенсация соответствующих расходов гаранта, может быть предусмотрено банковской гарантией.

Бенефициар может отказаться от своих прав по гарантии. В таком  случае бенефициар может либо возвратить гарантию, либо письменно заявить  об освобождении гаранта от его обязательств.

6. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ ПО ГОСУДАРСТВЕННОМУ КОНТРАКТУ

Банковская гарантия для обеспечения госконтракта на сегодняшний день - наиболее популярные способы обеспечения государственного контракта. Порядок предоставления (выдачи) банковской гарантии хорошо знаком постоянным участникам тендеров, с которыми у банков отлажен порядок взаимодействия и которые знают, как срочно получить банковскую гарантию.

Банковская гарантия исполнения обязательств - это наиболее желательный для государственных заказчиков способ обеспечения исполнения обязательств фирм и индивидуальных предпринимателей, которые одержали победу в государственных конкурсах и аукционах.

Согласно с п. 4 ст.29 и  п. 4 ст. 38 Федерального Закона № 94–ФЗ³², в случае если заказчиком установлено требование об обеспечении исполнения контракта, то заключение контракта возможно только после предоставления участником такого обеспечения. Самым надежным вариантом обеспечения исполнения контракта является безотзывная банковская гарантия без обеспечения.