Банковская гарантия, как способ обеспечения обязательств

Отношения гаранта и принципала характеризуются тем, что банковская гарантия должна выдаваться на возмездной основе; за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ)¹². Однако ГК РФ не содержит никаких правил, позволяющих определить размер такого вознаграждения и порядок его уплаты.

По общему правилу банковская гарантия является безотзывной, поскольку  не может быть отозвана выдавшим ее гарантом. Права бенефициара по банковской гарантии непередаваемы, т.к. принадлежащее  бенефициару требование к гаранту  не может быть передано другому лицу. Оба эти правила, установленные  в ст. ст. 371 и 372 ГК РФ¹³, носят диспозитивный характер; самой гарантией может быть предусмотрено и право гаранта отозвать банковскую гарантию при определенных условиях, и право бенефициара передать право требования к гаранту иному лицу.

Основная обязанность  гаранта состоит в удовлетворении письменного требования бенефициара, предъявленного с соблюдением условий  гарантии. ГК РФ устанавливает также  сопутствующие этой основной обязанности  дополнительные обязанности гаранта, связанные с рассмотрением требования бенефициара. В частности, по получении  требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии  требования со всеми относящимися к  нему документами. Требование бенефициара  должно быть рассмотрено гарантом в  разумный срок. При этом гарант должен проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (ст. 375 ГК РФ)¹⁴. Оценка того, является ли срок, затраченный гарантом на рассмотрение требования бенефициара, разумным, должна производиться судом при рассмотрении спора между гарантом и бенефициаром с учетом всех конкретных обстоятельств такого спора. Данное обстоятельство имеет большое практическое значение для определения момента, с которого гарант может считаться должником, просрочившим денежное обязательство. От этого и зависит объем ответственности гаранта.

Одна из главных отличительных  черт банковской гарантии, выделяющих ее из круга всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств, - независимость банковской гарантии от основного обязательства. Отсутствует  практически какая-либо связь между  обязательством гаранта уплатить соответствующую  сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в ГК РФ специально подчеркивается, что предусмотренное  банковской гарантией обязательство  гаранта перед бенефициаром не зависит  в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение  исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться  ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ)¹⁵.

Принцип независимости обязательства  гаранта перед бенефициаром от основного  обязательства проявляется в  том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара  могут служить исключительно  обстоятельства, связанные с несоблюдением  условий самой гарантии, не имеющие  никакого отношения к основному  обязательству.

Что же касается иных обстоятельств, относящихся к основному обязательству  и, в частности, свидетельствующих  о его исполнении должником либо прекращении по иным основаниям, либо о признании его недействительным, то они не могут служить основанием к освобождению гаранта от исполнения обязательства, вытекающего из банковской гарантии. В подобных случаях гаранту  предоставлено право лишь немедленно сообщить об этих обстоятельствах бенефициару и принципалу. Однако при получении, несмотря на такое сообщение, повторного требования бенефициара гарант обязан его удовлетворить (ст. 376 ГК РФ)¹⁶. Практический смысл данного положения заключается в том, что гарант, сообщивший об известных ему обстоятельствах, касающихся прекращения или недействительности основного обязательства, не может быть признан находящимся в просрочке по своему обязательству перед бенефициаром до получения от последнего повторного письменного требования и истечения разумного срока на его рассмотрение.

В юридической литературе высказано мнение о том, что формулировка ст. 370 ГК РФ («Независимость банковской гарантии основного обязательства») является неудачной. Так, например, Л.Л. Меламед указывает, что «Обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, и, следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае неисполнения принципалом основного обязательства»¹⁷.

Однако если обращать внимание на содержание нормы, а не на заголовок  статьи, то в ней указывается, что  от основного обязательства не зависит  предусмотренное банковской гарантией  обязательство гаранта перед  бенефициаром (причем в отношениях между ними). Данное правило не вызывает сомнений, оно не может быть опровергнуто даже положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п. 2 ст. 376 ГК РФ)¹⁸.

Сегодня существует проблема, связанная с соотношением обязательств гаранта по банковской гарантии и  основного обязательства. Бесспорно, исполнение либо неисполнение гарантом своего обязательства по банковской гарантии влияет на судьбу основного  обязательства, и в частности  на объем прав требований кредитора (бенефициара) к должнику (принципалу). Но, в связи с отсутствием в ГК РФ норм, определяющих последствия исполнения гарантом обязательств по гарантии для основного обязательства, а также в силу возможности предъявления гарантом регрессных требований к принципалу (ст. 379 ГК РФ)¹⁹, применяя по аналогии нормы о поручительстве, можно сделать вывод о том, что исполнение гарантом своих обязательств перед бенефициаром погашает в соответствующей части права требования последнего (кредитора) к должнику (принципалу) по основному обязательству. Иной вывод (о сохранении основного обязательства в прежнем виде) допускал бы неосновательное обогащение кредитора.

Определяя пределы обязательства  гаранта (ст. 377 ГК РФ)²⁰, разграничивается само обязательство гаранта уплатить денежную сумму, на которую выдана гарантия и ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение этого обязательства. В первом случае объем выполняемого гарантом обязательства не может выходить за пределы суммы, обозначенной в банковской гарантии. Во втором случае, по общему правилу, ответственность гаранта за нарушение обязательства, вытекающего из банковской гарантии, не ограничивается размером суммы гарантии, если самой гарантией не предусмотрено иное. Это означает, что, опять же по общему правилу, при невыполнении или ненадлежащем выполнении своих обязательств гарант несет ответственность в порядке и на условиях, предусмотренных гл. 25 ГК РФ²¹. В этом плане ответственность гаранта с момента истечения разумного срока на рассмотрение полученного им требования бенефициара ничем не должна отличаться от ответственности должника по денежному обязательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана гарантия (по сути это требование об исполнении обязательства в натуре), бенефициар вправе также потребовать от гаранта уплаты процентов годовых на эту сумму (ст. 395 ГК РФ)²², а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК РФ)²³.

При анализе норм о банковской гарантии необходимо дифференцировать и сами требования бенефициара к  гаранту на требование об исполнении обязательства и требование о  применении к гаранту установленной  ответственности с точки зрения порядка и сроков их предъявления. Не удовлетворенное гарантом письменное требование бенефициара об исполнении обязательства может быть предъявлено  бенефициаром в форме иска в пределах общего срока исковой давности, начальным  моментом для исчисления которого может служить истечение разумного срока на рассмотрение гарантом первоначально заявленного письменного требования бенефициара. Этот же момент является отправной точкой и для исчисления срока исковой давности по иску бенефициара о взыскании с гаранта убытков и процентов годовых; при всех условиях такой иск не ограничен сроком, на который выдана гарантия, и может быть предъявлен бенефициаром в пределах общего срока исковой давности.

Несмотря на то, что за выдача банковские гарантии осуществляется на возмездной основе клиентам выгодно  ее использования, так банковская гарантия дает возможность избежать отвлечения денежных средств из оборота. И это  не единственное достоинство ее использования.

Плюсы банковской гарантии для бенефициара:

• гарантии обладают более высокой надежностью и быстрореализуемы;
• банковская гарантия позволяет обеспечить исполнение обязательств компанией-исполнителем контракта заказчику, если поставка или работы будут не исполнены или исполнены не так, как это предусмотрено в договоре;
• банковская гарантия распределяет риски между исполнителем и заказчиком, подписавшими контракт;
• такая форма обеспечения обязательства стимулирует исполнителя к точному и своевременному исполнению своих обязательств под угрозой предъявления претензий заказчика о ненадлежащем исполнении обязательств по государственному контракту;
• гарантия создает защиту заказчика от рисков, связанных с авансовыми или периодическими платежами исполнителю;
• наличие банковской гарантии помогает оценить заказчику финансовое положение исполнителя и, как правило, свидетельствует о его способности выполнить свои обязательства по основному договору, так как согласие банка выдать гарантию исполнителю свидетельствует об устойчивом финансовом положении поставщика.

 Несмотря на то, что за выдача банковские гарантии осуществляется на возмездной основе клиентам выгодно ее использования, так банковская гарантия дает возможность избежать отвлечения денежных средств из оборота. И это не единственное достоинство ее использования.

Плюсы  банковской гарантии для принципала:

• банковская гарантия дает возможность участия в поставке товаров и оказании услуг для государственных и муниципальных заказчиков;
• банковская гарантия дает возможность получения от контрагента товарного кредита, обеспечением которого выступает банковская гарантия;
• возможна отсрочка оплаты суммы по контракту за предоставление товаров или услуг на срок, на который выдана гарантия;
• плата за гарантию, как правило, ниже, чем проценты по кредиту;
• существуют программы предоставления банковской гарантии без дополнительного обеспечения;
• при упрощении процедуры оформления банковской гарантии, разница в стоимости услуг банка возрастает.

3. ВИДЫ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

В зависимости от назначения банковской гарантии  можно выделить несколько ее видов:

1. Гарантия предложения или тендерная гарантия служит для обеспечения платежных требований стороны-организатора тендера по отношению к стороне, которая делает предложение, в случае, если последняя либо отказывается от предложения, либо отменяет заявку после торгов, либо отказывается подписать договор или предоставить дополнительные гарантии его выполнения. Тендерная гарантия также называется конкурсной. Необходимость данного вида гарантии вызвана потребностью компенсации расходов организатору, вызванных отказом заявителя от выполнения условий по тендеру. Рассматриваемый вид гарантии представляет собой тендерное обеспечение (которое большинство отечественных компаний выполняют в форме перечисления денежных средств на счет государственного заказчика). 
2. Пост тендерная гарантия – обязательство банка перед заказчиком тендера. Банковская гарантия в этом случае заключается в том, чтобы обеспечить обязательства победителя тендера перед заказчиком. Этот вид гарантии применяется при проведении процедуры размещения государственного заказа в рамках 94-ФЗ. Фактически, рассматриваемый вид обеспечения обязательств - банковская гарантия исполнения обязательств (контракт) – выпускается в случае, когда необходимо дополнительное обеспечение исполнения обязательств, предусмотренных договором.
3. Платежная гарантия. Этот вид гарантий используется для обеспечения платежных обязательств покупателя перед продавцом. Применяется, как правило, когда происходит расчет по факту получения товаров (услуг) принципалом или в случае применения товарного кредита. Обычно платежная гарантия является безусловной, т. е. предусматривает платеж по первому требованию бенефициара.
4. Гарантия по таможенным платежам. Этот вид банковских гарантий выдается предприятиям-импортерам, чтобы они могли обеспечить таможенные платежи, могли оплатить суммы расходов, необходимые таможенным органам, штрафные санкции за потерю, порчу, выдачу товаров без разрешения таможенных органов в нарушение установленных сроков вывоза с таможенного склада.
5. Гарантия выполнения. Гарантия выполнения – это обязательство банка уплатить покупателю оговоренные суммы или штрафы по его требованию в том случае, если обязательства продавца по своим договорным отношениям не выполняются или выполняются неподобающим образом.
6. Гарантия возврата платежа. Она представляет собой обязательство банка возвратить сумму аванса (или его неиспользованной части) в том случае, если продавец не выполняет свои обязательства по поставке товаров, предусмотренные контрактом.
7. Гарантия возврата кредита. Такая банковская гарантия используется для обеспечения кредитных операций.
8. Гарантия туристического оператора – специфический вид обеспечения, предусмотренный законодательством, регулирующим туристическую деятельность - банковская гарантия, которая предоставляется туристической компании для покрытия убытков, которые могут быть причинены туристу во время отдыха в том случае, если сложились обстоятельства его неплатежеспособности. Банковская гарантия является одни из обязательных условий получения лицензии на оказание туристических услуг.