Алгоритм доказывания организации азартных игр под видом стимулирующих лотерей

Следовательно, с 01.01.2007 открытие новых игорных заведений вне  игорных зон запрещено, и не подлежит лицензированию либо открытию на основании  специального   разрешения вне игорных зон.  

Поэтому данный закон можно  рассматривать как специальное  разрешение для продолжения деятельности до 30.06.2009 по организации и проведению азартных игр в соответствующих  игорных заведениях. С 01.07.2009 определенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной (кроме деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), следовательно, нарушение прямого запрета на осуществление такой деятельности не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензии) (кроме выявления нарушений при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), так как с 01.07.2009 положения подпунктов 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривающих лицензирование определенных видов деятельности по организации и проведению азартных игр, утратили силу, а Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ предусмотрен прямой запрет.

Поэтому проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть в силу закона выдано специальное разрешение (лицензия) не подлежит квалификации как  осуществление такой деятельности без лицензии. С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене. Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд постановил решение Арбитражного суда Смоленской области от 08.10.2009 по делу № А62-7647/2009 отменить.

В удовлетворении требований прокурора Заднепровского района г. Смоленска о привлечении ООО «Планета» к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, отказать.

РАЗДЕЛ 3. Позиция суда кассационной инстанции

Прокурор Заднепровского района г.Смоленска обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Планета» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 08.10.2009 заявление   удовлетворено, ООО «Планета» привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 40000 руб.

Постановлением Двадцатого  арбитражного апелляционного суда от 03.12.2009 решение суда отменено, в удовлетворении требований прокурора отказано.

В кассационной жалобе Прокурор Заднепровского района г.Смоленска  просит постановление суда апелляционной инстанции отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав объяснения представителей сторон,  суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 28.08.2009 Прокурором Заднепровского района г.Смоленска проведена проверка деятельности принадлежащего обществу лотерейного клуба, расположенного по адресу: ул.Беляева, д.4 в холе мастерской «Минутка» по вопросу соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2008 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ). В ходе проверки установлено, что под видом проведения региональной стимулирующей лотереи «Планета+» с целью реализации печатной продукции – карманных календарей на 2010 год фактически осуществляется организация и проведение азартных игр.

По результатам проверки прокурором в порядке ст.28.4 КоАП РФ вынесено постановление о возбуждении  дела об административном правонарушении от 09.09.2009. Усмотрев в действиях общества состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Прокурор Заднепровского района г.Смоленска обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Планета» к административной ответственности. Удовлетворяя заявление прокурора, суд первой инстанции исходил из доказанности материалами дела факта осуществления обществом организации и проведения азартных игр под видом проведения региональной стимулирующей лотереи «Планета+» и необходимости квалификации данного правонарушения по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Рассматривая настоящий  спор, суд апелляционной инстанции  поддержал вывод суда о том, что  обществом осуществлялась деятельность по организации азартных игр на территории Смоленской области, однако, посчитав, что вменяемое правонарушение не подлежит квалификации по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, отменил решение суда и отказал  в удовлетворении заявления о  привлечении общества к административной ответственности.

Суд кассационной инстанции  считает правильной позицию суда апелляционной инстанции по следующим  основаниям. В соответствии со статьей 2 Федерального закона N 128-ФЗ под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

Статьей 1 Федерального закона N 128-ФЗ определено, что данный Закон  регулирует отношения, возникающие  между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями  в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в  соответствии с перечнем, предусмотренным  пунктом 1 статьи 17 данного закона. Согласно статье 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу статьи 4 указанного закона разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - это выдаваемый в соответствии с данным законом  документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной  зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Статьей 16 Федерального закона N 244-ФЗ предусматривается, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 этого закона, частью 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данного законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 Федерального закона N 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Из смысла Федерального закона N 244-ФЗ следует, что выдача лицензий осуществляется только для деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и  тотализаторах. Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009. Из анализа приведенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) не является лицензируемой с 01.07.2009, поскольку введено ограничение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне отведенных федеральным законодательством игорных зонах. В части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). Исходя из вышеуказанных положений законодательства, деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны в смысле, который придается Федеральным законом N 244-ФЗ, не может быть квалифицирована по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Следовательно, вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии в действиях общества состава  административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  является верным.

При таких обстоятельствах  оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется. На основании изложенного и   руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей  289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил Постановление Двадцатого  арбитражного апелляционного суда от 03.12.2009 по делу № №А62-7647/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.            

РАЗДЕЛ 4. Позиция суда надзорной инстанции

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел представление прокурора Заднепровского района города Смоленска о пересмотре в порядке надзора постановления Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Центрального округа от 16.02.2010 по делу N А62-7647/2009 Арбитражного суда Смоленской области. Прокурор Заднепровского района города Смоленска (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Смоленской области с представлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Планета" (далее - общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Основаниями для обращения  в суд послужили следующие  обстоятельства.

Прокурором 28.08.2009 проведена  проверка деятельности принадлежащего обществу лотерейного клуба, расположенного в холле мастерской "Минутка" по адресу: г. Смоленск, ул. Беляева, д. 4, по вопросу соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном  регулировании деятельности по организации  и проведению азартных игр и о  внесении изменений в некоторые  законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что под видом проведения региональной стимулирующей лотереи "Планета+" с целью реализации печатной продукции (карманных календарей на 2010 год) фактически осуществляется организация и проведение азартных игр.

По результатам проверки прокурором в порядке, определенном статьей 28.4 КоАП РФ, вынесено постановление  о возбуждении дела об административном правонарушении от 03.09.2009.

Усмотрев в действиях  общества состав административного  правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, прокурор обратился  в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 08.10.2009 требование прокурора удовлетворено.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2009 решение суда первой инстанции  отменено, в удовлетворении заявленного  требования отказано.

Федеральный арбитражный  суд Центрального округа постановлением от 16.02.2010 постановление суда апелляционной  инстанции оставил без изменения.

В представлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке  надзора постановлений судов  апелляционной и кассационной инстанций  прокурор просит их отменить, ссылаясь на нарушение единообразия в применении арбитражными судами норм права, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в представлении  прокурора и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих  в деле лиц, Президиум считает, что  представление подлежит удовлетворению по следующим основаниям. Удовлетворяя заявление прокурора, суд первой инстанции исходил из доказанности материалами дела факта осуществления обществом организации и проведения азартных игр под видом региональной стимулирующей лотереи "Планета+" и необходимости квалификации данного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Суд апелляционной инстанции поддержал вывод суда первой инстанции о том, что обществом осуществлялась деятельность по организации азартных игр на территории Смоленской области, однако сочтя, что вменяемое правонарушение не подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отменил решение и отказал в привлечении общества к административной ответственности. Суд кассационной инстанции согласился с этой правовой позицией. Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование  деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем  выделения территорий, предназначенных  для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации  и проведению азартных игр в игорных  зонах; выдачи лицензий на осуществление  деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе  вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно  организаторами азартных игр при  соблюдении требований, предусмотренных  этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми  актами, и исключительно в игорных  заведениях, отвечающих установленным  требованиям. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ). Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области. В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.