Франчайзинг: теоретический анализ

За рубежом предмет  договора коммерческой концессии в  начальной стадии исторического  развития данного института гражданского права отличался от предмета договора франчайзинга, т.к. не предусматривал обязательного предоставления пользователю права на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя. Договор коммерческой концессии (договор об исключительной продаже товаров) существует в практике зарубежных государств и сейчас. Его предмет — предоставление исключительного права на продажу товара, производимого одним лицом, другому лицу, т.е. как бы уступка исключительного правомочия собственника — распоряжения товаром

путем его продажи. И только со времени, когда предоставление пользователю права на средство индивидуализации правообладателя как предпринимателя было не только включено в круг обязанностей последнего, а также стало конституирующим признаком самого договора, договор франчайзинга стал самостоятельным видом договора, отделившись от договора коммерческой концессии. Такую обязанность предусматривает и ст. 1027 ГК. Отсюда понятно, почему глава 54 ГК, содержащая указанную статью, должна именоваться «Договор франчайзинга» (или «Франчайзинг»), а стороны договора следовало бы именовать иначе: правообладателя — франчайзером, а пользователя - франчайзи. Многие российские юристы разделяют мнение, что под коммерческой концессией следует понимать франчайзинг. В.В. Витрянский, например, считает, что понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке ГК как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising». Об условности этого термина применительно к отношениям, регулируемым главой 54 ГК РФ, говорят и другие юристы.

Соответственно, федеральный  закон, который, без сомнения, потребуется для детализации и уточнения положений главы 54 ГК, тоже должен будет иметь своим предметом не коммерческую концессию, а франчайзинг. Под этим названием такой договор и регулируемые им отношения должны быть закреплены и в прочем законодательстве.

Подтверждением данной позиции  является определение франшизы, приведенное  в Модельном законе о раскрытии  информации о франшизе (Model franchise disclosure law), разработанном экспертами Международного института унификации частного права (УНИДРУА) в 2002 году. В соответствии с данным определением франшиза (franchise) – это совокупность прав, передаваемая одной стороной (франчайзером) другой стороне (франчайзи), которая при этом уполномочивает франчайзи, а также при этом налагает на франчайзи обязательства в обмен на прямую, либо косвенную финансовую компенсацию заниматься бизнесом по продаже товаров (работ, услуг) за свой собственный счет, но по системе, разработанной франчайзером, которая включает в себя ноу-хау, содействие со стороны франчайзера, а также предписывает основные методы, которыми должен вестись данный франчайзинговый бизнес, включает в себя серьезный непрерывный контроль со стороны франчайзера, а также включает в себя права на использование товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования, либо логотипа, принадлежащего франчайзеру.

Обобщая вышесказанное, франшиза - это полная бизнес система, которую франчайзор продает франчайзи. Другим названием для подобной системы служит франчайзинговый пакет, который обычно включает пособия по ведению работ и другие важные материалы, принадлежащие франчайзору.

Учитывая сложность применения терминов, заимствованных из иностранных  языков, хочу отметить, что необходимо различать понятие “франшиза”, используемый в значении договора коммерческой концессии и понятие “франшиза”, применяемый в страховом праве (франшиза – одно из условий страхования  – освобождает страховщика от возмещения убытков, не превышающих  определенную величину [1] ).

Данный вопрос представляет также практическую ценность, особенно, учитывая то, что в настоящее время  бурно развиваются международные  контакты субъектов предпринимательской  деятельности и неправильное истолкование и понимание используемых сторонами  терминов и понятий может привести к возникновению споров и разногласий, судебных споров и как следствие  – к экономическому ущербу для  деятельности обеих сторон.

[1] – стр. 744. Большой юридический  словарь. Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. – М.: ИНФРА-М, 2006 г

Глава 2

§2.1. Виды франчайзинга

В соответствии с функциональным назначением и особенностями  организации предпринимательской  деятельности различается несколько  разновидностей франчайзинга. Единого  мнения о таких разновидностях нет, что отражает как своеобразие  франчайзинга в той или иной стране, так и субъективные представления  о нем различных специалистов. К примеру,  известный российский предприниматель В. Довгань - [2] выделяет три разновидности франчайзинга: товарный, производственный и деловой. Первый подразумевает, что франчайзером обычно является крупный производитель, у которого дилер-франчайзи приобретает право на продажу, сервисное обслуживание товаров соответствующей марки. Прототипом товарного франчайзинга стал автомобильный и бензиновый бизнес США начала XX в., когда независимые дистрибьюторы приняли на себя функции по организации сбыта автомобилей и содержания сети бензоколонок. В случае производственного франчайзинга имеет место продажа предприятиями-франчайзи технологий сырья для изготовления определенного продукта. Производственный франчайзинг относительно широко представлен в сфере производства безалкогольных напитков, когда предприятия по разливу и упаковке напитков выступают в роли франчаизи по отношению к производителям концентратов напитков. Классический пример – производство безалкогольных напитков из концентратов по технологии компании «Кока-Кола».

Деловой франчайзинг предполагает приобретение лицензии на так называемый "бизнес-формат", охватывающий практически  все элементы производственно-хозяйственного цикла крупного предприятия от сырья  и технологий до задействованных  организационных схем и методов  отчетности. Наибольшее распространение  данный вид франчайзинга получил  в бытовом обслуживании, гостиничном  хозяйстве, общественном питании.

[2] – Личный сайт В.В. Довгань, российский предприниматель, автор множества книг по франчайзингу.

http://vdovgan.ru/

Для более подробного изучения понятия “франчайзинг” в международном понимании я опиралась на классификацию франчайзинга, приведенную в работе Дональда и Патрика Борояна “Преимущества франчайзинга”. Указанные авторы выделяют три вида франчайзинга: товарный франчайзинг, франчайзинг бизнес-формата и конверсионный франчайзинг. Данные виды франчайзинга возникали последовательно в приведенном ниже порядке. Рассмотрим их более подробно.

1. Товарный франчайзинг. Первой организацией, использовавшей товарный франчайзинг в его классической форме стала Компания швейных машин Зингера. В 1850-х годах Зингер организовал сеть продавцов-дилеров, которые платили Зингеру за право распространять швейные машины Зингера на определенной территории. Организации в сфере автомобильной, топливной промышленности и производители безалкогольных напитков обратились к товарному франчайзингу в конце 19 – начале 20 века, поскольку они нуждались в каналах распространения собственной продукции. Они не могли себе позволить приобретать и строить производственные здания, нанимать персонал, обеспечивать доставку продукции на дальние расстояния, приобретать торговое оборудование. Вместо этого они продавали франшизы людям, которые желали взять на себя ответственность – финансовую и управленческую – по созданию сетей сбыта их продукции. Такие франшизы (предоставляющие исключительное право продавать продукцию на определенной территории или в определенном месторасположении) успешно стимулировали рост сетей сбыта.

Рис. 1.1 Схема отношений  при товарном франчайзинге

Правообладателем (франчайзером) при данном виде франчайзинга выступает  производитель. Основным передаваемым правом является право на использование  товарного знака франчайзера. В  варианте II (рис 1.1) предполагается непрерывная связь производителя с оптовой и розничной торговлей, т. е. оптовому предприятию предоставляется право уступки прав правообладателя на определенных условиях. Таким образом, товарный франчайзинг – это способ осуществления предпринимательской деятельности, в рамках которого одна сторона предоставляет другой стороне исключительное право на распространение своей продукции на определенной территории. Товарный франчайзинг являлся первым возникшим видом франчайзинга.

2. Франчайзинг  бизнес-формата. По окончании Второй Мировой войны франчайзинг эволюционировал: вместо ориентации на конкретный продукт возникла ориентация на способ обслуживания клиентов. Вместо обычного предоставления права распространять или продавать продукт на определенной территории, франчайзеры¹ бизнес-формата продавали право адаптировать всю систему ведения бизнеса (бизнес-концепцию), начиная с вывески и рекламы и заканчивая рецептами и униформой персонала. Часто такие права приобретали и лица, ранее не имевшие опыта в бизнесе.

Несмотря на то, что некоторые  франчайзеры бизнес-формата требовали  от своих франчайзи² приобретать у них определенные товары и комплектующие, основным источником дохода для них стала продажа их собственной проверенной системы ведения бизнеса. Именно франчайзинг бизнес-формата был успешно использован Реем Кроком при построении всемирно известной сети ресторанов быстрого питания “McDonald’s”.

Франчайзер передает франчайзи  разработанную им технологию организации  и ведения бизнеса. Франчайзи  полностью идентифицируется с франчайзером и становится частью общей корпоративной  системы. Франчайзер при таком франчайзинге может быть предприятием, добывающим сырье, производителем, оптовым или  розничным торговцем, предприятием сферы услуг, а может быть только владельцем прав, которые по договору передаются франчайзи на определенных условиях. Но при этом все предприятия, работающие в системе, должны работать по единой методологии, в едином стиле  и соблюдать внутрисистемные  интересы. Система франчайзинга бизнес-формата дает возможность не только расширять бизнес во внутриотраслевом масштабе и сопредельных отраслях, но и включать в систему различные направления бизнеса. Высокая репутация фирмы в одной сфере деятельности при использовании системы франчайзинга бизнес-формата на практике дает колоссальные возможности для расширения деятельности как самой фирмы (в данном случае она, естественно, будет франчайзером), так и предприятиям, которые будут использовать эту репутацию для организации и развития своего бизнеса.

Приведу условный пример для  иллюстрации вышесказанного. На оживленной трассе строится автозаправочная станция. Современному потребителю в ожидании окончания обслуживания зачастую необходимо позвонить, помыть руки, пообедать, что-то купить и, может быть, отдохнуть. Исходя из этого необходимо сформировать несколько самостоятельных предприятий (рис 1.2).

Рис 1.2 Схема отношений  при франчайзинге бизнес-формата  (на примере АЗС)

Во избежание возникновения  у потенциальных клиентов несогласованности деятельности фирменный стиль и методология их деятельности должны быть идентичны.

Как видно, в рамках франчайзинга бизнес-формата франчайзер предоставляет  франчайзи не только и не столько  право продавать (распространять) определенный товар (услуги), сколько предоставляет ему право использовать в своей деятельности разработанную и апробированную франчайзером систему ведения бизнеса, средства индивидуализации субъектов предпринимательской деятельности, товаров, работ и услуг, а также осуществляет текущую поддержку пользователя и осуществляет контроль за пользователем.

Франчайзинг бизнес-формата  характеризуется наличием непрерывных  взаимоотношений в сфере бизнеса  между франчайзером и франчайзи, которые включают в себя не только предоставление товаров, услуг и  товарного знака, но еще и предоставление собственно определенного формата  ведения бизнеса, который включает в себя маркетинговую стратегию  и план, программу обучения, инструкции и стандарты, контроль качества и  поддержание постоянных двусторонних связей. Франчайзинг бизнес-формата  обучает франчайзи как преуспеть  в бизнесе.

3. Конверсионный  франчайзинг. Третий и наиболее поздно возникший вид франчайзинга – конверсионный франчайзинг. Данный вид франчайзинга появился в конце 70-х годов двадцатого века. Его сущность вытекает из названия “конверсионный” – франчайзи преобразовываются (конвертируются) из независимых предприятий, либо небольших сетей в единую линию бизнеса франчайзера. Данный вид франчайзинга успешно проявил себя в двух видах предпринимательской деятельности: торговля недвижимостью и домашний дизайн/ремонт. В рамках данного вида предприятия объединяются под единым именем и используют единую рекламную политику, программы обучения.

При более пристальном  изучении франчайзинга на примере приведенной  выше классификации, становится очевидным, что утверждения отдельных авторов  о том, что понятие “франчайзинг”  по своему смысловому содержанию шире понятия “коммерческая концессия”, имеют под собой серьезные  основания.

Представляется, что понятие  “коммерческая концессия” является синонимом понятия “франчайзинг бизнес-формата”, но с определенными оговорками: в настоящее время договором коммерческой концессии признается лишь договор, в соответствии с которым передаются права на использование следующих объектов: право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение и охраняемая коммерческая информация. Таким образом, понятия “франчайзинг” (в общемировом понимании) и “коммерческая концессия” (в определении, вытекающим из норм ГК РФ) соотносятся, соответственно, как родовое и видовое. Проще говоря, всякая коммерческая концессия – франчайзинг, но не каждый случай использования франчайзинга – коммерческая концессия.