Понятие и признаки доказательств в арбитражном процессуальном праве, их соотношение со средствами доказывания

В соответствии с определением, которое приводят Е.Р. Россинская и Е.И. Галяшина, судебная экспертиза - это отличная от других специфическая разновидность экспертиз, обладающих особым статусом. Сходство ее с экспертизами в других сферах человеческой деятельности заключается в том, что она, по сути, является исследованием, основанным на использовании специальных знаний .

Между тем АПК РФ не дает определения термину "специальные познания", а во-вторых, не всегда очевидно, какие специальные познания необходимы, в какой области и, вообще, действительно ли они нужны в рамках рассматриваемого дела.

В юридической литературе существуют разные подходы к определению "специальные познания".

Например, по мнению М.К. Треушникова, специальные познания - это "знания, которые находятся за пределами правовых знаний, общеизвестных обобщений, вытекающих из опыта людей" .

В то же время надо отметить, что указанная проблематика характерна не только для арбитражного процесса, нормативное регулирование которого сформировалось относительно недавно, но и для уголовного процесса, нормативное регулирование которого зародилось давно и постоянно модернизируется.

Таким образом, несмотря на отсутствие в российском процессуальном законодательстве легального определения "специальных познаний", в науке сформировалось однозначное мнение о том, что такие познания не связаны с выяснением правовых вопросов, а связаны исключительно с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права и общеизвестных знаний.

Как правило, в судебных актах суды за редким случаем указывают подробное обоснование того, почему в рассматриваемом деле необходимы специальные познания, т.е. необходимо назначение экспертизы.

Однако, безусловно, всегда существует риск того, что суд может проигнорировать доводы стороны по делу о необходимости проведения экспертизы. Более того, последствия отказа суда проводить судебную экспертизу для одной из сторон по делу могут самыми негативными - судом может быть принят незаконный судебный акт.

Прежде всего, до предъявления иска в суд можно провести экспертизу с привлечением авторитетных экспертов в соответствующей сфере, требующей специальных познаний, т.е. получить досудебное заключение специалиста, или своего рода "досудебную" экспертизу

В данном случае необходимо учитывать, что в последующем для проведения судебной экспертизы кандидатуру такого "досудебного" эксперта суд уже не утвердит. В этой связи выбор "досудебного" эксперта должен быть очень обдуманным, если конечной целью является более "сильная" и авторитетная судебная экспертиза, однако чтобы при этом и досудебная экспертиза не смотрелась как "слабое" недоработанное мнение аналогичного специалиста.

Таким образом, кроме самой экспертизы должна быть продумана стратегия выбора экспертов на каждой из стадий. Таких экспертов должно быть как минимум два-три: один - на досудебную экспертизу, один (не менее, а то и более авторитетные, чем "досудебный" эксперт) - в качестве кандидатуры для проведения судебной экспертизы.

"Досудебная" экспертиза в данном случае не будет являться заключением эксперта в контексте ст. 86 АПК РФ, оно будет отнесено судом к категории иных документов, допускаемых в качестве доказательств в соответствии со ст. 89 АПК РФ.

В подобной ситуации процессуальный оппонент, скорее всего, приведет массу доводов в опровержение выводов, сделанных в таком заключении эксперта. Ответным шагом может стать представление аналогичного заключения эксперта с прямо противоположными выводами.

Между тем целью представления в суд такого заключения должно стать то, чтобы суд усмотрел необходимость в специальных познаниях для установления истины по делу и в результате назначил бы судебную экспертизу по делу. Именно так в большинстве случаев поступают лица, в наибольшей степени заинтересованные в назначении судебной экспертизы.

1.6.2. Определение вопросов для проведения экспертизы

Процесс убеждения суда в необходимости использования определенной области специальных познаний и назначении в этой связи судебной экспертизы по делу неразрывно связан с кругом и содержанием вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза.

В соответствии с ч. 2 ст. 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать. Исходя из содержания указанной нормы, именно посредством вопросов, представляемых лицами, участвующими в деле, у суда должно сформироваться окончательное мнение о том, что необходимость в специальных познаниях действительно существует.

Своего рода проект вопросов для экспертизы, который, как правило, включается сторонами в текст заявляемого ходатайства о назначении экспертизы, следует составлять предельно корректно, понятно и в соответствии с целями экспертизы, учитывая также то, что согласно п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 66), определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Однако такой подход ВАС РФ представляется устаревшим и не соответствующим реалиям современного российского государства и действующего на его территории законодательства.

Действительно до середины 1990 годов прошлого века считалось, что общеизвестные знания, а также юридические знания (профессиональные знания, которыми субъект доказывания должен обладать по определению) не являются специальными.

В то же время знание тонкостей современного законодательства во многих случаях крайне необходимо для полного, объективного и всестороннего установления истины по гражданскому делу (особенно в арбитражном процессе), делу об административном правонарушении, а иногда и по уголовному делу.

Впервые юридические знания были отнесены к специальным в практике рассмотрения дел в Конституционном Суде РФ. Статья 63 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" гласит, что в заседание Конституционного Суда РФ может быть вызвано в качестве эксперта лицо, обладающее специальными знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела. Казалось бы, здесь нет противоречия с приведенным выше подходом большинства процессуалистов, однако анализ практики рассмотрения дел в Конституционном Суде РФ показывает, что во многих случаях в качестве экспертов вызываются высококвалифицированные юристы (доктора и кандидаты юридических наук) и на их разрешение ставятся вопросы исключительно правового характера, касающиеся трактовки и использования отдельных норм материального и процессуального права. Сведущих в отдельных отраслях права лиц давно уже привлекают для дачи консультаций по уголовным и гражданским делам, делам об административных правонарушениях.

В этой связи приводимые разъяснения ВАС РФ (п. 8 Постановления N 66) нельзя признать эффективными, так как они направлены на безосновательное ограничение возможности привлечь для проведения экспертизы по вопросам права высококвалифицированных юристов (докторов и кандидатов юридических наук, признанных специалистов в той или иной отрасли права, известных ученых - правоведов, разработчиков законов, сотрудников исследовательских учреждений в области права и т.д.) в той или иной отрасли права.

Иначе говоря, ВАС РФ признает возможность привлечения высококвалифицированных юристов только на стадии разработки законопроектов, которые затем вносит на рассмотрение в Федеральное Собрание Российской Федерации, либо на стадии разработки тех или иных разъяснений Пленума ВАС РФ. В этой связи представляется странной позиция ВАС РФ, выраженная в п. 8 Постановления N 66, когда в рамках рассмотрения конкретного дела проводить судебную экспертизу по вопросам права не предусматривается, а значит, и привлекать высококвалифицированных юристов, которые бы с максимальной пользой и эффективностью содействовали установлению истины по делу не представляется возможным.

Соответствующие предложения об экспертизе по вопросам права было бы целесообразно изложить в Постановлении N 66, скорректировав п. 8 следующим образом:

"В случае необходимости суд  по своей инициативе или по  ходатайству лица, участвующего  в деле, вправе назначить экспертизу  по вопросам права. При этом при назначении экспертизы и определении круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена такая экспертиза, суд обязан учитывать следующее:

- экспертиза может быть проведена  только по вопросам установления  того, какие закон и подзаконные акты подлежат применению в рассматриваемом деле;

- эксперт не вправе давать  свою оценку доводам сторон  по делу и представленным ими  доказательствам; обнаружив такую  оценку в заключении эксперта  суд вправе признать такое  заключение ненадлежащим в соответствующей части, оставляя при этом за собой право использовать выводы эксперта по вопросам, изложенным в предыдущем абзаце;

- вопросы правовых последствий  оценки доказательств относятся  к исключительной компетенции  суда".

Что же касается иностранного закона, то судья не обязан и не может знать законы иностранного государства, по крайней мере, на том уровне и в том объеме, которые позволяют безошибочно их применять при разрешении споров.

Согласно приводимому разъяснению ВАС РФ суд в целях установления содержания норм иностранного права может обратиться за содействием в компетентные органы или организации либо привлечь экспертов.

Такими компетентными органами могут выступать Министерство юстиции РФ, научные учреждения, Торгово-промышленная палата Российской Федерации, органы иностранных государства (посольства, консульства).

Министерство юстиции РФ представляет собой тот орган, в который суды обращаются в первую очередь, когда при рассмотрении конкретного дела необходимо выяснить содержание иностранного права.

Важно и то, что в соответствии со ст. 14 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе самостоятельно представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. Такой механизм может обеспечить наиболее качественную экспертизу и толкование норм иностранного права: лицо, заинтересованное в правильном толковании, имеющее необходимые для этого материальные ресурсы, может обратиться в иностранные учебные заведения или в иностранные юридические фирмы, к иным лицам, которые на платной основе предоставят качественное заключение относительно содержания норм иностранного права, на которые стороны ссылаются в обоснование своих требований или возражений. Учитывая, что в настоящее время на территории России представлены ведущие иностранные юридические фирмы (американские, английские, французские, немецкие и др.), в которых работают в том числе преподаватели известных во всем мире иностранных юридических школ, ничто не препятствует заинтересованному лицу запросить у одной из таких фирм (при отсутствии конфликта интересов с одной из сторон по делу и/или отсутствии клиентских отношений с одной из сторон по делу) заключение (иной документ), подтверждающий содержание норм иностранного права, для последующего представления в российский арбитражный суд. Более того, такой путь представляется наиболее оптимальным и верным.

Нельзя не отметить и то, что из АПК РФ не следует запрета на то, чтобы непосредственно суд устанавливал содержание норм иностранного права на основе текстов иностранных законов и судебных решений без обращения к сторонним лицам.

Между тем вопрос об экспертизе норм иностранного права также является дискуссионным. В соответствии с ч. 2 ст. 14 АПК РФ в целях установления содержания норм иностранного права суд может привлечь экспертов. Роль эксперта в соответствии с данной нормой может быть определена неоднозначно.

В целом же, учитывая существующие разъяснения ВАС РФ, не стоит экспериментировать и ставить под угрозу результаты экспертизы, допуская постановку перед экспертами вопросов, которые могут быть квалифицированы как "вопросы права", т.е. несоответствующие приводимому разъяснению и законодательству.

Между тем предлагаемые вопросы для экспертизы вполне могут изобиловать правовыми терминами (ведь лицо, заявляющее ходатайство, не владеет специальными познаниями, а значит, и не может использовать специальные термины из "запрашиваемой" области специальных познаний), но в то же время они должны развеивать все сомнения суда относительно необходимости назначения судебной экспертизы.

Иначе говоря, изучив ходатайство и проект вопросов, представленный заинтересованным лицом, суд должен прийти к выводу, что по представленным доказательствам он объективно сам не в состоянии и, более того, не вправе делать окончательные выводы по существу рассматриваемого спора, для чего следует назначить судебную экспертизу по делу.

Не исключена и своего рода конкуренция вопросов, когда вопросы суду предлагают одновременно истец и ответчик и каждый из них возражает против тех или иных вопросов своего процессуального оппонента. Эта ситуация вполне вписывается в рамки принципа состязательности и равноправия сторон, установленных АПК РФ. Именно с этой целью норма, касающаяся определения круга и содержания вопросов для экспертизы сформулирована таким образом, что последнее слово все равно за судом, у которого есть возможность выслушать мнение каждой из сторон и дать свою объективную и беспристрастную оценку, определив окончательный перечень вопросов для экспертизы, предложенных заинтересованными сторонами.

При этом согласно существующей практике отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать, что, безусловно, справедливо и вписывается в требования, предъявляемые к судебным актам, установленные ст. 15 АПК РФ: лицо, заявившее тот или иной вопрос, должно знать причины его отклонения судом, в том числе в целях возможного обжалования судебного акта в вышестоящей инстанции.

1.6.3. Выбор экспертов