Англо-саксонская правовая семья

В раскрытии понятия источника  права правовая мысль стран «общего  права» демонстрирует разнообразные  подходы, обусловленные методологическими установками правовых школ и направлений. В результате при аналогичности источников права в странах «общего права» их концепции различаются.

Рассматривая категорию  источника права как одну из центральных, аналитический позитивизм, в сущности, сводит наблюдаемые явления к текстам источников права. Он развивает положения об их создании, юридической технике, толковании, тем самым, выстраивая концепцию всего позитивного права. Как формально-логическое учение, склонное к описательству и комментаторству, аналитический позитивизм в большей степени сконцентрировался на узкой задаче — описании отдельных источников права, а не на выработке общего понятия источника права7.

Поскольку в аналитическом  позитивизме исходным положением является признание доминирования государства над правом, то из такого подхода следует, что источник права признается таковым как результат деятельности соответствующего государственного органа: статуты являются источником права, потому что приняты парламентом; судебный прецедент — судом, делегированные акты — органами исполнительной власти. По мнению английского профессора Р. Кросса, судебные прецеденты являются правом потому, что они созданы судами. Статут — акт парламента. Подобное определение является наиболее распространенным в английской правовой литературе. Основное отличие одной формы права от другой заключается в органах, их создающих. Правовой обычай, правовая доктрина становится источником права только в случае их признания (санкционирования) органами государства.

Такое определение источника права, с одной стороны, не дает возможности проводить различие между ним и актами правоприменения, а с другой — приводит к тому, что исследование переносится с источника права на нормотворческие полномочия государственного органа. В конечном счете, соотношение источников права рассматривается как разграничение нормотворческих полномочий. Именно в нем видится основное обеспечение эффективной системы источников права.

Вопрос о нормотворческих  полномочиях занимает по существу ключевое место в теории Дж. Остина. По его мнению, неограниченные нормотворческие полномочия в государстве принадлежат суверену. Последний делегирует их другим государственным органам для выполнения ими своих функций. Таким образом, Дж. Остин обосновывал нормотворчество, как законодательного органа, так и судебных, а также исполнительных органов8.

Судам суверен делегирует право осуществлять правосудие и  создавать право в том случае, когда при решении дела очевиден пробел в праве. Дж. Остин не видел  опасности в судейском нормотворчестве и даже приветствовал его. Он считал, что судьи могут творить право лучше, чем законодатели. «Я никаким образом не одобряю то, что мистер И. Бентам предпочел называть непочтительно и, как я представляю — неразумно, «судейским правом»... Я думаю, что вместо обвинения судей в нормотворчестве их следует порицать за робкую, ограниченную и ступенчатую манеру, в которой они законодательствуют». Вместе с тем Дж. Остин предлагал различать прямое и косвенное нормотворчество. К прямому законотворчеству он относил деятельность парламента, поскольку его деятельность направлена именно на принятие законов; а прецедентное право создается косвенно, поскольку основная задача суда — решение конфликта, а не собственно нормотворчество.

Идея того, что суды осуществляют нормотворчество на основании делегированных полномочий, хотя и была воспринята, но не получила детальной разработки. Определить объемы делегированных полномочий судов оказалось весьма затруднительно, поэтому в отношении судов более активно обсуждается вопрос о дискреционных полномочиях, в рамках которых осуществляется нормотворчество судей.

Австралийский судья Р. Фокс также полагает, что  некоторые правовые нормы оставляют  широкое дискреционное усмотрение судьям. «Сложность и непредсказуемость  жизни вместе с неизбежной неопределенностью и даже двусмысленностью языка конституции и законов определяют дискреционную деятельность судей». Представители аналитического позитивизма признают дискреционную деятельность в ограниченных пределах, поскольку с ней ассоциируются недопустимый произвол и волюнтаризм судей. Поэтому в рамках данного направления отмечается стремление определить пределы дискреционных полномочий.

Идея делегированных полномочий была воспринята и развита  в отношении органов исполнительной власти, а их акты получили название делегированных. Контроль над этими актами — это, прежде всего контроль над объёмом делегированных полномочий.

Несмотря на то, что аналитический позитивизм критикуют за ограниченность методологической базы и неспособность выйти за рамки позитивного права, характеризуют как описательную дисциплину низшего теоретического порядка.

Аналитический позитивизм направил усилия на ограничение  судейского нормотворчества. Он окончательно сформулировал принцип прецедента, обязавший судей следовать предшествующим решениям. Принцип прецедента стал полностью развиваться, когда позитивизм одержал верх над деклараторной теорией. Сторонники аналитического позитивизма рассматривают его как гарантию постоянного и последовательного развития права. Они отстаивают требование надлежащего применения прецедента, а также поддерживают буквальный метод толкования, невмешательство судей в политику, преодоление их субъективных взглядов при решении дел. Все эти положения стремятся свести деятельность судей к правоприменительной сфере, допуская лишь ограниченное судейское нормотворчество.

Аналитический позитивизм заложил формальный подход к источникам права. Он делает акцент на том, что источник должен быть принят компетентным органом в рамках установленных полномочий. Такой подход породил дискуссии по целому ряду вопросов, продолжающиеся до настоящего времени: о соотношении верховенства конституции и принципа парламентского верховенства, о «подзаконности» или «конституционности» прецедентного права9.

Аналитический позитивизм, на столетие определивший развитие правовой мысли в Великобритании, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, в настоящее время все больше вызывает критику. Он критикуется как консервативное направление, не склонное пересматривать осн6вополагающие положения, несмотря на очевидный факт, что система источников права со временем развивается и требует новых оценок. И принцип парламентского верховенства, и принцип «жесткого прецедента» в последние годы пересматриваются, поскольку не соответствуют изменениям, происходящим в современном «общем праве», в том числе конституционным реформам, возрастанию удельного веса статутного права, развитию прецедентного права. Американские исследовали П. Атиях и Р. Саммерс отмечают, что в настоящее время изменилось социальное значение аналитического позитивизма: в то время как позитивизм И.Бентама был инструментом правовой реформы, английский позитивизм XX в. стал теорией, которая более благоприятствует консерваторам.

Правовая система  Англии и США: общее и особенное. Особенности права США: прецедент и законодательство, деятельность Верховного суда

Англо-американское общее право, как и римское  право, развивалось, руководствуясь принципом  «Право там, где есть и защита». И, несмотря на все попытки кодификации (И. Бентам и др.), английское общее право, дополненное и усовершенствованное положениями «права справедливости», в основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права. Таким образом, английское право обрело как бы тройную структуру: общее право – основной источник; право справедливости, дополняющее и корректирующее этот основной источник; статутное право – писаное право парламентского происхождения.

В англо-американской правовой семье следует различать группу английского права и связанного с ним по своему происхождению права США. В группу стран английского права, наряду с Англией, входят Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, бывшие колонии Британской империи (в настоящее время 36 государств являются членами Содружества). Как известно, Англия была крупнейшей колониальной державой и английское общее право получило распространение во многих странах мира. В результате сегодня почти треть населения мира живет в значительной мере по нормам английского права.

Право США, имея своим источником английское общее  право, в настоящее время является вполне самостоятельным. Исключение из общего правила составляют: штат Луизиана, где значительную роль играет французское  право, и самые южные штаты, на территории которых распространено испанское право.

Общее право  – это система, несущая на себе глубокий отпечаток истории, а эта  история до XVIII века – исключительно  история английского права, которая  развивалась тремя путями: формированием  общего права, дополнением его правом справедливости и толкованием статутов10.

Но если юристы континентальной Европы рассматривают  право как совокупность предустановленных  правил, то для англичанина оно, в  основном, то, к чему придет судебное рассмотрение. На континенте юристы интересуются прежде всего тем, как регламентирована данная ситуация, в Англии – в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы прийти к правильному судебному решению.

Английское  право и сегодня продолжает оставаться, в основном, судебным правом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев. С учетом правила прецедента такой подход обеспечивает положение, при котором нормы общего права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но зато делает право более казуистичным и менее определенным.

Американская  революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального  американского права, порывающего  со своим «английским прошлым». Принятие писаной федеральной конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США, явилось первым и важным шагом на этом пути. Предполагался полный отказ от английского права, а вместе с ним – от принципа прецедента и других характерных черт «общего права». Однако перехода американского права в романо-германскую семью не произошло. Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими и испанскими колониями (Луизиана, Калифорния), приняли кодексы романского типа, которые, однако, в дальнейшем постепенно оказались как бы поглощены «общим правом».

В целом же в  США сложилась дуалистическая система, сходная с английской: прецедентное право во взаимодействии с законодательным. В Англии и США - одна и та же общая  концепция права и его роли. В обеих странах существует, в  общем-то, одно и то же деление права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права.

Для американского  юриста, как и для английского, право - это прежде всего право  судебной практики. Нормы, выработанные законодателем, по-настоящему входят в  систему американского права  лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие. Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную структуре общего права. Однако только в целом. Стоит приступить к рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются многочисленные структурные различия между американским и английским правом, многие из которых действительно существенны и не могут сбрасываться со счетов11.

Одно из таких  различий, причем весьма существенное, связано с федеральной структурой США. Штаты, входящие в состав США, наделены весьма широкой компетенцией, в пределах которой они создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. В этой связи можно сказать, что в США существует 51 система права – пятьдесят в штатах и одна федеральная. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от другого, и поэтому совершенно не обязательно, что решениям, принятым в судах одного штата, будут следовать суды других штатов.

Как не сильна тенденция  к единообразию судебной практики, тем не менее, нередки случаи, когда  суды разных штатов принимают по аналогичным  делам не сходные, а иногда прямо  противоположные решения. Это создает  коллизии, усугубляемые возможными расхождениями между решениями судов штатов (рассматривающих подавляющее большинство дел) и федеральных судов, которым подведомственны определенные категории дел.

Еще одно отличие  американского права от английского  – несколько иное, более свободное  действие правила прецедента. Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США никогда не были связаны своими собственными прецедентами. Отсюда – их значительная свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям.

Это более свободное обращение с прецедентом приобретает особое значение в связи с правомочием американских судов (не известным английским судам) осуществлять контроль за конституционностью законов. Верховный суд штата или Верховный суд США может таким образом отказаться от прецедента конституционного толкования. Право конституционного контроля, особенно активно используемое Верховным судом, подчеркивает роль судебной власти в американской системе правления.

Большие возможности  судебного воздействия на законодательство не отменяют того факта, что последнее в правовой системе США имеет большой удельный вес и более значимо, чем статутное право в Англии. Это связано, прежде всего, с наличием писаной конституции, а точнее – целой системы конституций: федеральной, существующей уже двести лет и играющей значительную роль, и разных по возрасту конституций штатов. К тому же, как уже отмечалось выше, штатам предоставлена достаточно широкая законодательная компетенция, и они активно используются ею. Отсюда значительный по масштабам массив законодательства - статутного права на штатном уровне.

В статутном  праве США встречается немало и таких кодексов, которых не знает  английское право. В нескольких штатах действуют гражданские кодексы, в двадцати пяти – гражданско-процессуальные, во всех штатах – уголовные, в некоторых – уголовно-процессуальные.