Современные источники гражданского права

Ф.В. Тарановский предлагает заменить термин "источник права" более точным, на его взгляд, понятием "нормативный факт" как процесс превращения определенного представления, мнения, суждения о правах и обязанностях в общеобязательную норму поведения. Нормативный факт в этом понимании следует отличать от факта юридического (обусловливающего возникновение, изменение или прекращение правоотношения)25. Однако категория "нормативный факт" вряд ли по своему смысловому содержанию настолько отличается от понимания источника права в материальном смысле, чтобы было целесообразно заменять ею традиционно используемый термин "источник права".

Приведенные положения показывают определенную схоластичность существующих споров относительно рассматриваемой проблемы, в связи с чем представляется необходимым отказаться от смешения понятий "форма права" и "источник права" и методологически, в целях единообразного понимания категорий науки общей теории права, с определенной долей условности применять понятие "источник права", которое является не только давно сложившимся в юриспруденции, но и позволяет более полно, адекватно характеризовать особенности причин возникновения и форм существования права во всем их многообразии и взаимосвязи. Согласимся с тем, что, хотя понятие "источник права" и не претендует на абсолютную точность, однако является инструментально более удобным в научном обороте26.

В целом, как отмечает М.Н. Марченко, четкая теория источников права создает условия для формирования ясного представления о содержании права, системе права, норме права и других правовых явлениях27.

При различиях в значении источника права как причины, порождающей возникновение права (источники права в материальном смысле), и в значении источника права как формы закрепления правовых норм (источники права в формально-юридическом смысле) данные явления подпадают под общий термин "источник права". При этом акцент на способах выражения и закрепления норм права относится не столько к бытию источников, сколько к их процедурному существованию, к методике их оформления вовне28.

В самом общем понимании источниками права являются такие факторы действительности, которые обусловливают возникновение потребности в правовом регулировании, появление соответствующих правовых норм и придают содержанию этих норм определенную репрезентативность.

Сказанное дает возможным сделать следующие концептуальные выводы.

Понятия источника права в теории юриспруденции различаются в зависимости от типа правопонимания исследователя, а сам их перечень и иерархия варьируются в связи с конкретными обстоятельствами места и времени существования государственно-организованного общества.

Однако на каждом витке бытия человеческой цивилизации ученые приходят к осознанию необходимости соглашения о единообразном понимании и применении базовых научных понятий в целях упорядочения процесса познания явлений окружающей действительности и методологически верного оформления результатов исследования29.

Для упорядочения процесса использования категорий общей теории права целесообразно в каждом конкретном исследовании, оперирующем термином "источник права", определить, в каком значении используется данный термин - в материальном или в формально-юридическом. Это поможет осуществлять процесс познания и оформление его результатов методологически грамотно, не допуская подмены понятий, неоправданного расширения или сужения их объемов, обеспечивать высокий уровень верификации выводов.

От смысла, вкладываемого в понятие "источник права", во многом зависит направленность и восприятие научного труда в целом. Материальные источники права предполагают изучение комплекса явлений, находящихся вне правового поля, но обладающих потенциальной возможностью воплотить принцип нормативности, имманентно присущий человеческому сообществу, в виде правовых норм. Формально-юридические источники права, напротив, предполагают анализ уже объективно существующих нормативных установлений, в зависимости от особенностей процесса своего создания, нашедших выражение в формах нормативного правового акта, обычая, прецедента или договора. Существование этих двух смысловых уровней категории "источник права" неразрывно переплетается с историей возникновения и эволюции человечества. Благодаря постоянной динамике социальных и политических процессов теория источников права находится в постоянном развитии30.

Логически правильно структурированная теория источников права послужит важным научным стимулом для многих актуальных правовых исследований, поможет правоведам лучше понимать друг друга, сделает интеграционные процессы современного мира более активными и конструктивными, а формирование науки всеобщей теории права вполне реальным.

1.2. Особенность системы  источников гражданского права

Анализ мнений ученых-правоведов по вопросу об источниках гражданского права показывает, что до настоящего времени не сформировалось единого мнения об источниках гражданского права, являются дискуссионными вопросы об отличительных признаках источников и об их видах. В целях выявления основных признаков и определения видов источников гражданского права в данном параграфе изложены точки зрения ученых-правоведов России, исследовавших проблемы определения признаков, видов источников права вообще и гражданского права в частности, а также высказаны предложения по определению характерных признаков и видов рассматриваемых источников. Для сравнения приводятся также примеры источников гражданского права в некоторых зарубежных странах.

В российской юридической литературе понятие "источники гражданского права" не имеет пока однозначного толкования. Об этом свидетельствуют различные мнения ученых-юристов по данному вопросу, встречающиеся как в юридической литературе по теории государства и права, так и в специальной литературе по гражданскому праву.

В современной теоретической юридической литературе под источником права чаще всего понимаются способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества. Как отмечает М.И. Байтин, "форма показывает, каковы внешние проявления права, в каком виде оно существует и функционирует в реальной жизни"31. При рассмотрении вопроса о содержании и форме права С.С. Алексеев подчеркивает, что "наиболее очевидным является единство права с внешней формой - законами, судебными прецедентами, иными источниками юридических норм... Главное же, что выражает "слитность" права с его формой, его воплощение в этой форме, относится к форме внутренней"32.

Как видим, в теории права выделяют внутреннюю форму права и внешнюю форму, а именно источники права. Мы рассмотрим вопросы, связанные с внешней формой права - источниками. В целом, как показывает анализ теоретической литературы, в российской правовой доктрине к источникам права относят нормативные правовые акты, обычаи делового оборота, а также нормативные договоры.

В римском праве выделялись такие виды источников права, как: законы, сенатусконсульты, конституции императоров, эдикты магистратов, ответы юристов, обычное право33. В дореволюционной литературе, в частности в работах Г.Ф. Шершеневича34, Д.И. Мейера35, отмечалось, что источниками гражданского права признаются обычное право и закон. При этом Г.Ф. Шершеневич указывал, что "обычным правом называются юридические нормы, которые сложились силою бытовых отношений, независимо от верховной власти, и приобрели в сознании общества обязательное значение", а к законам относится юридическая норма, устанавливаемая верховной властью в определенном заранее порядке36.

В юридической науке советского периода довольно активно обсуждалась проблема соотношения источника права и правовой формы. В 20-е годы, как отмечает И.А. Исаев37, под правовой формой понимались правовая надстройка в целом, а также отдельные элементы системы права, источников и правовых институтов.

Соотношение понятий "форма права" и "источники права" рассматривалось многими правоведами. Так, А.Ф. Шебанов при исследовании содержания вопроса об источниках права отмечает, что "применение в правовой литературе термина "форма права" вместо термина "источник права" в формальном смысле более оправдано"38.

Данная точка зрения подвергалась критике. Так, например, Г.Е. Быстров при изучении источников сельскохозяйственного права отмечает, что категория "формы права" имеет внутреннюю и внешнюю стороны39. По его мнению, в первом случае она характеризует систему права, структуру юридических норм. Во втором случае - форму выражения нормативной государственной воли. В силу этого категория "формы права" по своему содержанию шире категории "источники права". Нам представляется, что следует согласиться с изложенным мнением, поскольку в теории права выделяют внешнюю форму и внутреннюю форму права, при этом к внешней форме права относят именно источники права.

Рассматривая источники права с исторической точки зрения, Г.И. Муромцев подчеркивает, что "с развитием государства и выделением права в самостоятельную систему социального регулирования фактором, определяющим общеобязательность правовых норм, их место в системе других социальных предписаний, становится форма их выражения и закрепления. Она устанавливается в результате правотворчества либо санкционирования норм, созданных без участия государства (обычай, доктрина и т.д.)"40. На наш взгляд, отмеченные Г.И. Муромцевым тенденции развития форм выражения и закрепления правовых норм, в частности тенденции появления норм, созданных без участия государства, свидетельствуют также о том, что термины "форма права" и "источники права" не являются равнозначными.

Среди современных авторов наиболее полное представление об источниках права с точки зрения методологии права, по нашему мнению, дает Д.А. Керимов. Он полагает, что "узконормативное" понимание и определение права может быть подвергнуто сомнению по трем основаниям. Во-первых, правом является не только то, что установлено или санкционировано официальными органами государства, но и то, что с объективной необходимостью вытекает из жизнедеятельности общества; право существует не только в форме официально-институциализированной нормативности, но и во многих иных видах (в том числе и в ненормативных формах). Во-вторых, право - это отнюдь не только совокупность правовых норм, но и система правовых принципов, правовая политика, а также множество ненормативных установлений, поскольку смысл права - в его динамике, в действенности, практическом регулировании соответствующих общественных отношений. В-третьих, определение права, с одной стороны, как государственной воли, а с другой - как статической совокупности нормативных предписаний внутренне противоречиво, поскольку сама воля представляет собой, как известно, предметный, динамичный, реализующийся вид сознания, вовсе не сводящийся лишь к одним предписаниям"41. С изложенным мнением следует полностью согласиться. По нашему представлению, сложность в определении источников предпринимательского права во многом связана с тем, что отношения в сфере осуществления предпринимательской деятельности регламентируются у нас нормами Гражданского кодекса. В статье второй ГК РФ указано, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. В юридической литературе в связи с этим высказывается мнение о том, что необходимо установить регулирование предпринимательских отношений в комплексных законодательных актах, например в Предпринимательском кодексе.

Так, при рассмотрении вопроса о соотношении гражданского права и гражданского законодательства Ю.К. Толстой приходит к выводу, что оптимальные результаты в области надлежащего правового регулирования предпринимательской деятельности могут быть достигнуты лишь на путях урегулирования отношений, складывающихся в сфере этой деятельности, в комплексных законодательных актах типа Хозяйственного или Предпринимательского кодекса, действие которого распространялось бы на отношения по организации и осуществлению указанной деятельности с участием как коммерческих организаций, так и индивидуальных предпринимателей. При этом он отмечает, что "вслед за ГК мы склонны относить к предпринимательской и такую деятельность, хотя бы один из участников которой является предпринимателем. Хозяйственный или Предпринимательский кодекс может рассматриваться в качестве внешней формы такого комплексного правового образования, как хозяйственное или предпринимательское право, которое, в свою очередь, выступает как вторичное по отношению к первичным отраслям права - административному и гражданскому"42.

Мы поддерживаем эту точку зрения и согласны с тем, что, во-первых, предпринимательское (или хозяйственное) право относится к вторичным комплексным правовым образованиям, а во-вторых, с тем, что в качестве внешней формы (основного источника) такого комплексного образования может быть Предпринимательский (или Хозяйственный) кодекс.

Итак, источники гражданского права представляют собой систему его внешних форм, в которых содержатся гражданско-правовые нормы.

Согласно Конституции РФ и ГК различают следующие источники отечественного гражданского права:

I. Общепризнанные принципы и  нормы международного права и  международные договоры Российской  Федерации (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК).

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (ст. 7 ГК).

Статья 15 Конституции не устанавливает приоритета "общепризнанных принципов и норм международного права" по отношению к противоречащим им нормам внутреннего права. Общепризнанные принципы и нормы международного права подлежат применению в Российской Федерации в порядке, установленном ч. 4 ст. 15 Конституции, при условии признания их компетентными органами государства.

Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что "суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, регулирующего возникшие правоотношения, если вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные законом. В этих случаях применяются правила международного договора Российской Федерации.