Банковское право

План

1. Подробная сравнительная правовая характеристика поручительства и банковской гарантии…………………………………………………….…………..3

Библиографический список…………………………………………………..10

2. Анализ правового положения Банка развития…………………………...11

Библиографический список…………………………………………………..18

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Подробная сравнительная правовая  характеристика поручительства  и банковской гарантии.

Поручительство  является традиционным для российского  права способом обеспечения исполнения гражданско-правового обязательства. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого  лица отвечать за исполнение последним  его обязательства полностью или в части. Такой договор может быть заключен и при необходимости обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Это консенсуальный и односторонний договор, который создает между кредитором и поручителем дополнительное (акцессорное) обязательство по отношению к основному, за исполнение которого дается поручительство.

Недействительность  основного обязательства или  истечение по нему сроков исковой  давности влекут соответственно недействительность поручительства и исключают возможность привлечения поручителя к ответственности.

Договор поручительства независимо от субъектного состава  сторон и суммы должен быть совершен в простой письменной форме. Условия  о поручительстве могут быть оформлены  как отдельным соглашением, так  и включены в договор, обязательства  по которому они обеспечивают. Во втором случае договор подписывается кредитором, должником и поручителем. Несоблюдение условия о форме данного договора влечет его недействительность.¹

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником  обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Если иное не предусмотрено договором, поручитель несет ответственность перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником.

Основное  обязательство может быть обеспечено несколькими поручителями.

Поручитель  вправе возражать против предъявленных  к нему требований независимо от поддержки  данных возражений должником.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят  права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

После исполнения поручителем основного обязательства  кредитор обязан передать ему соответствующие  документы, на основании которых  поручитель может предъявить должнику регрессный иск.

Должник, исполнивший  обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

Банковская  гарантия – это одна из новаций  Гражданского кодекса. Российское законодательство, а точнее статья 368 Гражданский кодекс РФ², дает такое определение банковской гарантии: в соответствии с этим способом обеспечения исполнения обязательств банк, иное кредитное учреждение либо страховая компания (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром требования об ее уплате. Несмотря на новизну банковской гарантии для отечественного законодательства, в юридической литературе различные авторы пытаются выявить в банковской гарантии черты, свойственные другим способам обеспечения исполнения обязательств и делающие ее похожей на них. Многие ученые сравнивают существующую банковскую гарантию с гарантией, установленной ГК 1964 года (ст.210). Но в ГК 1964г. гарантия представляла собой разновидность поручительства, приспособленного к администартивно-командной системе управления экономических отношений.

Некоторые современные  авторы сравнивают банковскую гарантию с договором страхования. Т.А. Фадеева, например, полагает, что основанием привлечения гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является так называемый гарантийный случай. Тем не менее, на мой взгляд, банковская гарантия является совершенно самостоятельным  способом обеспечения исполнения обязательств, имеющим свои характерные черты.³

Несмотря  на то, что правовой режим заключения соглашения и исполнения обязательств по банковской гарантии нормативно достаточно урегулирован, арбитражная практика показывает, что проблемы, связанные  с заключением и исполнением  обязательств по банковской гарантии, остаются весьма актуальными. Анализируя конкретный нормативно-правовой материал – Гражданский кодекс РФ - необходимо выделить следующие существенные черты  банковской гарантии, призванной обеспечить должное исполнение принципалом  своих обязательств. Прежде всего, необходимо отметить особый субъектный состав участников данных правоотношений. Принципал –  лицо, обратившееся к гаранту с  просьбой о выдаче банковской гарантии – должник по основному обязательству. Бенефициар – лицо, наделенное правом требования исполнения обязательства  должником либо гарантом, - кредитор в основном обязательстве. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму односторонне обязательство, по которому гарант обязуется уплатить бенефициару во имя обеспечения исполнения основного обязательства определенную банковской гарантией денежную сумму. Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п. 2 ст. 154 ГК РФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта. При этом данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанности перед гарантом - в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК РФ принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии.

 Право  бенефициара реализуется путем  предъявления письменного требования, которое должно соответствовать  условиям, содержащимся в самой  банковской гарантии. Гарантом по  банковской гарантии может выступать  только специальный субъект, отвечающий  требованиям законодательства, а  именно банк, кредитное учреждение  или страховая организация (ст. 368 ГК РФ). Предприятие, изъявившее  желание заключить с юридическим  лицом соглашение о предоставлении  банковской гарантии, должно убедиться  в наличии у потенциального  гаранта лицензии, выданной Центральным  банком РФ (ст. 1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности")⁴, либо лицензии, выданной Федеральной службой РФ по надзору за страховой деятельностью (ст. 6 Закона РФ "О страховании"). В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ).

Основной  целью предоставления банковской гарантии является обеспечение надлежащего  выполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром (п. 1 ст. 369 ГК РФ). При этом ГК РФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства. Если даже гаранту до удовлетворения требования по банковской гарантии стало известно о недействительности основного обязательства, он не освобождается от выполнения требования по гарантии. В этой ситуации гарант должен немедленно уведомить об этом бенефициара и принципала и после получения повторного требования бенефициара исполнить свои обязательства по банковской гарантии (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Следует отметить, что несмотря на определенную независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключение соглашения о ее предоставлении, равно как и о любом другом способе обеспечения обязательств, возможно только при наличии основного обязательства. Данный вывод подтверждается основными признаками банковской гарантии, которые заключаются в следующем.

1. Наличие  функции обеспечения банковской  гарантией обязательства принципала. В соответствии с п. 1 ст. 369 ГК  РФ целью предоставления банковской  гарантии является именно обеспечение  надлежащего исполнения принципалом  его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

2. Поводом  для возникновения отношений  между гарантом и принципалом  является существование (намерение  заключить) гражданско-правовых  сделок, по условиям которых принципал  является (становится) должником перед  третьим лицом (бенефициаром).

3. Основанием  для предъявления требований  к гаранту является нарушение  обязательств со стороны принципала  по отношению не к гаранту,  а к бенефициару по основному  обязательству. Иными словами,  основанием для выполнения гарантом  его обязательств является особое  положение сторон, возникающее по  основной сделке, в которой гарант  не является субъектом.

Поручительство  прекращается:

-с прекращением  обеспеченного им обязательства,  а также в случае изменения  этого обязательства, влекущего  увеличение ответственности или  иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;

-с переводом  на другое лицо долга по  обеспеченному поручительством  обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

-в случае  отказа кредитора принять надлежащее  исполнение, предложенное должником или поручителем;

-по истечении  указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. (Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства).⁵

Способы прекращение банковской гарантии:

Гражданский кодекс РФ предусматривает следующий  перечень оснований прекращения  обязательств (ст. 378 ГК):

-уплата бенефициару  суммы, на которую выдана гарантия;

-окончание  определенного в гарантии срока,  на который она выдана;

-отказ бенефициара  от своих прав по гарантии  и возвращение ее гаранту;

-отказ бенефициара  от своих прав по гарантии  путем письменного заявления  об освобождении гаранта от  его обязательств.

При этом гарант обязан предупредить принципала о прекращении  банковской гарантии (п. 2 ст. 378 ГК). На мой  взгляд, очень интересно положение  статьи 379 ГК, в которой говорится  о праве гаранта на регрессные требования к принципалу о возмещении уплаченных им сумм. Это право гаранта  определяется соглашением гаранта  с принципалом. В связи с этой формулировкой в литературе возникает  много споров о том, как ее трактовать. Многие истолковывают это положение  в том аспекте, что гарант имеет  право на регрессные требования к  принципалу только в том случае, когда это прямо предусмотрено соглашением с последним. Мне представляется это не совсем верным. Данная норма не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним. Иначе норма была написана в несколько иной редакции. Взаимоотношения между гарантом и принципалом строятся на возмездной основе: за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение. Размер и порядок уплаты такого вознаграждения должны быть определены соглашением между гарантом и принципалом. Естественно, что гарант, обращая свои регрессные требования, должен учитывать и размер вознаграждения, уплаченный принципалом. Именно вопрос о регрессном требовании, а точнее о его размере, должен решаться в соглашении сторон во избежание неосновательного обогащения гаранта. Если же рассматривать иную точку зрения (гарант имеет право на регрессные требования к принципалу только в том случае, если это предусмотрено соглашением сторон), то в этом случае наступает неосновательное обогащение принципала за счет гаранта. При данных условиях прослеживается явная несправедливость по отношению к гаранту, ведь принципал – это должник, не исполнивший свои обязательства.

Исследуя  институт банковской гарантии, следует  отметить, что в отличии от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором иска к поручителю в установленный срок, т.е. в срок установленный поручительством, по банковской же гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием. К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия; требование должно быть предъявлено до истечения срока, указанного в гарантии (ст.374 ГК).

 

 

Библиографический список

Правовые акты

1. Конституция Российской Федерации 1993г. (в последней ред. Законов РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008г. № 6-ФКЗ, № 7-ФКЗ) // Российская газета. 1993. 25 декабря; 2009. 21 января.

2. Гражданский кодекс РФ (часть 1) от 30 ноября 1994г. № 51-ФЗ (в последней ред. ФЗ от 07.02.2011г. № 4-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 2011. № 7. Ст. 901.

3. Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 10 июля 2002г. № 86-ФЗ (в последней ред. ФЗ от 07.02.2011г. №8-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 2002. № 28. Ст. 2790; Российская газета. 2011. 11 февраля.

4. Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 02 декабря 1990г. № 395-1 (в последней ред. ФЗ от 15.02.2010г. № 11-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 1996. № 6. Ст. 492; 2010. № 8. Ст. 775.

Научная литература

1. Ачкасов А.И. Активные операции коммерческих банков. - М.: АО «Консалтбанкир», 2008.- 452 с.

2. Адибеков М.Г. Кредитные операции: классификация, порядок привлечения и учет. - М.:АО «Консалтбанкир». 2009.- 362 с.

3. Жукова Е.Ф. Банки и банковские операции. - М.: Банки и биржи ЮНИТИ, 2010.-315 с.

4. Корнева М. Кредитные риски. Можно ли ими управлять.Банковское дело. - М.: Статут, 2010.- 431 с.

5. Коробова Г.Г. Банковское дело.-М.: Юрист, 2003.-521 с.

6. Химичева Н.И., Покачалова Е.В. Финансовое право. - М. : Статут, 2010.- 466 с.

7. Порамарчук А. Законодательство о банках и банковсой деятельности. - М.: Юрист, 2005. – 388 с.

 

2. Анализ правового положения  Банка развития

Банк развития- специальный государственный или полугосударственный, реже частный финансово-кредитный институт, способствующий вложению инвестиций в экономику, осуществляющий долгосрочное кредитование крупных проектов, промышленности, сельского хозяйства, строительства и других отраслей. В отличие от коммерческих банков Банк развития не принимают депозитов от вкладчиков и предприятий, не осуществляют расчетных и платежных операций, не предоставляют краткосрочных ссуд.⁶

Банк развития и его значение для решения  актуальных проблем российской экономики. Не так давно был принят Федеральный  закон “О Банке развития” (далее  – Федеральный закон), которым предусмотрено его создание на базе Внешэкономбанка. В статье 1 Федерального закона сказано, что этот Федеральный закон “устанавливает правовое положение, принципы организации, цели создания и деятельности, порядок реорганизации и ликвидации банка развития - государственной корпорации "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" (далее - Внешэкономбанк)”. Он необходим для развития российской экономики. Его усилия направят банковскую активность в сторону финансирования отечественной промышленности и сельского хозяйства, а также и развития всей инфраструктуры бизнеса в России. Давно уже говорилось в печати о том, что надо всерьез взяться за реальный сектор российской экономики, а не надеяться только на продажу сырья за рубеж. В статье 3 Федерального закона сформулированы цели и функции Внешэкономбанка. Помимо прочего в ней сказано, что “Внешэкономбанк действует в целях обеспечения повышения конкурентоспособности экономики Российской Федерации, ее диверсификации, стимулирования инвестиционной деятельности путем осуществления инвестиционной, внешнеэкономической, страховой, консультационной и иной предусмотренной настоящим Федеральным законом деятельности по реализации проектов в Российской Федерации и за рубежом, в том числе с участием иностранного капитала, направленных на развитие инфраструктуры, инноваций, особых экономических зон, защиту окружающей среды, на поддержку экспорта российских товаров, работ и услуг, а также на поддержку малого и среднего предпринимательства”. В этих целях он вправе осуществлять предпринимательскую деятельность. (Ч 2 статьи 3 Федерального закона). Мы видим, что цели Внешэкономбанка совпадают в целом с целями развития российской экономики. В части 3 статьи 3 Федерального закона закреплены и перечислены функции Внешэкономбанка. Их достаточно много. Обратим внимание на первую из них. Там сказано, что Внешэкономбанк осуществляет финансирование инвестиционных проектов, направленных на развитие инфраструктуры и реализацию инновационных проектов, в том числе в форме предоставления кредитов или участия в капитале коммерческих организаций.⁷ В статье 5 Федерального закона предусматривается, что имущество Внешэкономбанка формируется за счет имущества, полученного в результате реорганизации Банка внешнеэкономической деятельности СССР, имущественного взноса Российской Федерации, доходов, получаемых от деятельности Внешэкономбанка, добровольных имущественных взносов и пожертвований, а также за счет других законных поступлений. Внешэкономбанк не отвечает по обязательствам Российской Федерации. Российская Федерация не отвечает по обязательствам Внешэкономбанка. Внешэкономбанк использует свое имущество исключительно для достижения целей, ради которых он создан. Внешэкономбанк наделен значительным капиталом. Согласно статье 18. “Уставный капитал Внешэкономбанка”, Уставный капитал Внешэкономбанка формируется в размере, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, но не менее 70 миллиардов рублей. Банк развития и структура банковской системы. Банк развития – государственная корпорация. Банк развития не подпадает под банковский надзор Банка России. Потому, что он – не кредитная организация, а государственная корпорация. Стало быть, он не подпадает ни под какой из элементов структуры банковской системы в том виде, в котором она закреплена в части 1, статьи 2 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”. А там сказано, что банковская система включает: Банк России, кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных банков. Единственно куда он мог бы войти – это кредитные организации. Но кредитной организацией он не является, поскольку согласно части 1 статьи 1 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”, кредитная организация – это хозяйственное общество. В свою очередь хозяйственное общество, как предусмотрено в ГК РФ имеет три организационно-правовые формы: акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью и общество с дополнительной ответственностью. Ни тем, ни другим, ни третьим государственная корпорация быть не может. Все федеральные законы имеют одинаковую силу. Банк развития предусмотрен специальным федеральным законом. Поэтому здесь нет противоречия со статьей 2 Федерального закона “О банках и банковской деятельностью”. Вместе с тем, вполне очевидно то влияние, которое Банк развития, по своему статусу, о котором скажем дальше, будет оказывать на банковскую систему. Он не входит в легальное определение структуры банковской системы, но он может рассматриваться как часть доктринального определения банковской системы. Доктринальное определение банковской системы шире, чем определение, которое закреплено в части 1 статьи 2 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”.⁸ Оно включает не только структуру банковской системы, но и такие организации, как например, АСВ, банковские группы и банковские холдинги, созданные на основе международных договоров международные банки, а также различные банковские ассоциации. Кроме того, доктринальным определением банковской системы охватываются зарубежные филиалы, представительства и дочерние банки российских кредитных организаций. Доктринальное определение понятия банковской системы включает не только те элементы внутренней структуры банковской системы, которые закреплены в части первой статьи 2 Федерального закона, но и внешнюю часть банковской системы (дочерние кредитные организации и филиалы кредитных организаций, созданные за рубежом). Кроме того, доктринальное определение, о котором идет речь, включает также и некоторые организации, которые либо влияют на банковскую систему, но не входят в ее структуру, либо работают в качестве банков, но без лицензий, на основе международного договора или по каким то иным юридическим основаниям. Банк Развития и проблемы глобализации денежных систем. Банк развития – это финансовый рычаг, с помощью которого Правительство РФ сможет переломить ситуацию на банковском рынке в России в сторону усиления всей банковской системы.⁹ А усиление и развитие банковской системы – это вопрос не только внутренний. Проблемы создания многополярного мира напрямую связаны с усилением российского рубля и его роли в системе мировых валют, в их конкуренции, что не может быть решено только монетарной политикой Банка России, а требует реального развития экономики в стране. Учитывая масштабы задач, которые поставлены перед Банком развития, на мой взгляд, Банк России мог бы вложить в Банк Развития свои золотовалютные резервы. Тогда они будут работать на российскую экономику. Тогда и Банк развития мог бы еще больше расширить кредитование средних и малых банков. Те в свою очередь смогли бы выдавать больше кредитов. Для того чтобы не было возрастания инфляции, можно было бы закупать уже готовые технологии, предприятия, современное оборудование и сдавать их в лизинг. Такое вложение золотовалютных резервов могло бы снизить давление на российский рубль и в то же время повысить эффективность нашей экономики. Как показали недавние события, из-за ипотечного кризиса, и в связи с ухудшением экономических показателей в целом, в США явно назревает крупномасштабный банковский кризис. Курс доллара в целом снижается, несмотря на то, что временами он укрепляется в силу временных ситуаций. Но, так или иначе Федеральной резервной системе придется решать непростую проблему с двумя крупнейшими ипотечными банками США. Скорее всего, произойдет их национализация, и тогда в обращение попадут большие агрегаты долларовой массы, что вызовет падение его курса. Европейская экономика тоже переживает далеко не лучшие времена, вызванные ипотечным кризисом США. Правда перспектива у евро, несмотря на все прогнозы, как мне думается, радужнее, чем у доллара. И вот почему. Многие аналитики в своих прогнозах связывают снижение или повышение учетной ставки центральными банками с характером их руководителей. Но при этом они, как мне кажется, не обращают внимания на юридические моменты в денежных системах. В отличие от ФРС, который ориентирован на расширение кредита по всему миру, что изначально предопределено той ролью, который играет доллар, как мировая резервная валюта, а стало быть, - эмиссионным доходом и соответствующими выгодами, Европейский центральный банк видит своей целью борьбу с инфляцией. И дело не в характере руководителей центральных банков, а в том, как их цели закреплены в законах. В Уставе ЕЦБ закреплена именно такая цель – повышение покупательной способности евро. Поэтому то глава ЕЦБ не идет на снижение учетной ставки, и видимо, не пойдет и дальше. В целом же вопросы банковской системы и банковского развития в контексте создания многополярного мира, - это самостоятельная тема, которая нуждается в исследованиях.¹⁰