Договор коммерческой концессии

До внесения изменений ст. 1027ГК РФ включала в качестве объектов договора: фирменное наименование, коммерческое обозначение правообладателя, охраняемую коммерческую информацию, а также  другие предусмотренные договором  объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания. Но с 1 января 2008 года этот перечень подвергся корректировке. Из данного списка исчезло фирменное наименование, а охраняемая коммерческая информация превратилась в секрет производства (ноу-хау). Эти изменения привели к следующему: новый объект интеллектуальных прав - коммерческое обозначение, наконец-то, получило легальную защиту. Коммерческое обозначение не нуждается в какой-либо государственной регистрации, не подлежит обязательному включению в учредительные документы и в ЕГРЮЛ в отличие от фирменного наименования. Если фирменное наименование является принадлежностью исключительно коммерческих организаций, то коммерческое обозначение могут использовать также индивидуальные предприниматели и некоммерческие структуры (учреждения, фонды и т.п.), но только в части осуществления ими разрешенной коммерческой деятельности. В части четвертой ГК РФ для индивидуализации юридического лица разработчики определили фирменное наименование, которое совпадает с собственно наименованием юридического лица, а для индивидуализации предприятия, - коммерческое обозначение, которое в этой функции замещает фирменное наименование. В государствах же с развитым правопорядком фирменным наименованием считается название, под которым физическое или юридическое лицо обозначает предприятие, которое оно использует для идентификации своих отношений с клиентами в каком-либо конкретном секторе экономики. В соответствии с российским гражданским законодательством коммерческое обозначение призвано играть самостоятельную роль, выполняя функцию, которую согласно законодательствам большинства стран мира надлежит выполнять фирменному наименованию - идентифицировать предприятие определенного физического или юридического лица.

В отличие от фирменного наименования, служащего для индивидуализации юридических лиц, и от коммерческого  обозначения, служащего для индивидуализации предприятия как имущественного объекта, товарный знак призван индивидуализировать  отдельные товары и их группы (ст. 1477 ГК РФ).

Товарным знаком признается обозначение, служащее для индивидуализации товаров (п. 1 ст. 1477 ГК РФ). То есть основная функция  товарного знака - это способность  отличать товары юридических лиц  и индивидуальных предпринимателей от однородных товаров и услуг  других юридических лиц и предпринимателей.

Соответственно знаки обслуживания выполняют ту же функцию в отношении  выполняемых работ или оказываемых  услуг. Поэтому все правила ГК РФ полностью применяются и к  знакам обслуживания (п. 2 ст. 1477 ГК РФ).

Если говорить об охраняемой коммерческая информации, то теперь она непосредственно  связана с новым объектом интеллектуальной собственности - с секретом производства (ноу-хау).

Помимо предмета существенным условием является условие о вознаграждении. Согласно ст.1030 ГК РФ вознаграждение может  выплачиваться в любой форме, предусмотренной договором, в частности, в форме фиксированных разовых (паушальный платеж) или периодических  платежей (роялти), отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для  перепродажи, и т.п. Выбор той или  иной формы выплаты вознаграждения зависит от того, в какой сфере  коммерческой деятельности предоставляется  концессия, насколько велико доверие  сторон друг к другу, как строится учет правообладателя или пользователя и других причин. Например, при выполнении работ (оказании услуг) тяжело применять  вознаграждение в форме наценки  на оптовую цену товара.

Отчисления от выручки для себя изберет тот правообладатель, который  будет уверен в том, что пользователь эту выручку от него не будет утаивать. Разовый платеж целесообразен тогда, когда сразу же после предоставления концессии пользователь получает все  необходимые ему права и информацию и в дальнейшем содействии правообладателя  при их реализации уже не нуждается.

Условие о сроке несущественное, поскольку в п.1 ст. 1027 ГК РФ закреплено, что договор заключается с  указанием или без указания срока. В данном случае действует правило, что каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, вправе в любое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону  за шесть месяцев, если договором  не предусмотрен более продолжительный  срок (ст. 1037 ГК РФ).

Территория использования комплекса  исключительных прав пользователем  также не существенное условие, а  условие, имеющее существенное значение. Если территория не определена в договоре, то она определяется с учетом учредительных  документов пользователя и степени  его правоспособности.

3.2 Форма рассматриваемого  договора

В соответствии со ст. 1028 ГК РФ договор  должен быть заключен в письменной форме. В случае несоблюдения этого  требования договор считается ничтожным. При этом, хотя закон не указывает  на это специально, этот договор  должен быть заключен путем подписания одного документа. Иными словами, нельзя использовать такой способ, как обмен  документами - письмами, телеграммами, а также в ответ на письменную оферту давать акцепт в форме конклюдентных  действий (т.е. действий, свидетельствующих  об акцепте). Это связано с дополнительной обязательной формальностью - регистрацией такого договора.

Количество экземпляров договора, составленного путем подписания одного документа обеими сторонами, должно быть не менее количества его  участников, а в необходимых случаях  стороны могут согласиться на подписание большего количества экземпляров, например для целей регистрации, предоставления в налоговые, судебные органы или хранения дополнительных экземпляров для безопасности в  банковском сейфе. Все экземпляры договора, подписанного сторонами, имеют одинаковую юридическую силу. В силу правила  ст. 452 ГК РФ, изменение и расторжение  договора должны иметь ту же форму, в которой он был заключен. Однако и способ выражения воли при письменной форме (путем составления одного документа, обмена документами, молчанием  или конклюдентными действиями) при  этом играет важную роль. Поскольку  все изменения договора, так же как и его расторжение, подлежат государственной регистрации, то они  должны быть совершены путем составления  одного документа. Исключение составляют случаи, когда изменение или расторжение  договора допускаются в одностороннем  порядке и совершаются в форме  односторонней сделки или производятся на основании судебного решения.

С 1 января 2008 года была отменена двойная  регистрация договора коммерческой концессии. До этого дня договор  должен был быть зарегистрирован  органом, осуществившим регистрацию  юридического лица или индивидуального  предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя (налоговым  органом), а в случае наличия объектов патентного права в договоре - федеральным  органом исполнительной власти в  области патентов и товарных знаков. Но если договор стороны не зарегистрировали, то они просто не могли ссылаться  на незарегистрированный договор перед  третьими лицами, но к недействительности договора это не приводило. Исключение было предусмотрено лишь для объектов патентного права: договор концессии  патентного объекта без регистрации  в Роспатенте считался недействительным.

В настоящее время законодатель оставил только регистрацию в  федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а именно в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. Но по новым правилам незарегистрированный договор коммерческой концессии признается ничтожным. Государственной  регистрации подлежит также любое  изменение договора концессии, а  также его прекращение.

В Постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 21 января 2003 г. № Ф03-А73/02-1/2898 говорится о  споре между Обществом с ограниченной ответственностью и Открытым акционерным  обществом по поводу взыскания задолженности  с ОАО, вытекающей из договора коммерческой концессии. По договору ООО передало ОАО комплекс исключительных прав, принадлежащих обществу на навесные плуги для гладкой пахоты, в том числе право изготавливать эти плуги и насыщать ими рынки России и СНГ, а ОАО свои обязанности по оплате не исполнило. Но судом было выяснено, что заключенный сторонами договор не был зарегистрирован, поэтому договор является ничтожным и ООО было отказано в удовлетворении его требований.

3.3 Стороны договора: их  права и обязанности

Согласно российскому законодательству, в роли правообладателя и пользователя могут выступать только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Это требование сохраняется и  в отношении сторон в договорах  коммерческой субконцессии. Субпользователь по договору коммерческой субконцессии, также как вторичный пользователь и каждый последующий субпользователь, при создании разветвленной сети коммерческой субконцессии должен обладать статусом либо юридического лица - коммерческой организации, либо статусом гражданина-предпринимателя.

По договору коммерческой концессии  правообладатель обязан обеспечить передачу пользователю всего комплекса  исключительных прав по договору (п. 1 ст. 1031 ГК РФ). Эта обязанность в законе расшифрована достаточно подробно и  сформулирована как императивная. Она  включает в себя ряд положений:

a.Передать пользователю техническую и коммерческую документацию (планы, расчеты, чертежи), проинструктировать пользователя и его работников по вопросам осуществления прав, переданных по договору коммерческой концессии, а также предоставить пользователю иную информацию, необходимую для осуществления этих прав. По сути, данная обязанность является информационной, которая требует, чтобы правообладатель снабдил пользователя любой информацией, которая окажется необходимой для осуществления прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. Перечень данных, которые можно потребовать раскрыть, оставлен открытым. Данный вопрос должен быть урегулирован непосредственно в самом договоре для предотвращения в дальнейшем каких-либо спорных ситуаций..Проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением прав, предоставленных по договору коммерческой концессии.

Првообладатель также обязан обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Эта обязанность, как и все последующие, является диспозитивной.

Также обязанностью является оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая  содействие в обучении и повышении  квалификации, работников. Возложение на правообладателя этой обязанности  вполне логично, особенно в рамках долгосрочного  договора. Ведь объекты прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, как  правило, непрерывно совершенствуются. Поэтому пользователь объективно заинтересован  в получении новой информации, которая улучшит его. Действие по выполнению данной обязанности представляет собой услугу или, вернее, целый комплекс услуг, содержание которых зависит  от соответствующего этапа договорного  обязательства. Первоначальный этап наиболее сложен для правообладателя, поскольку  он должен обеспечить нормальные стартовые  условия для деятельности пользователя. Поэтому основной объем таких  услуг падает на него. Это - первоначальная и основная, по сути, услуга по обучению персонала пользователя. Хотя зарубежное законодательство обычно тоже не дает развернутого перечня действий по оказанию первоначальной помощи или услуг правообладателя пользователю, богатая франшизная практика подсказывает, чего пользователь вправе требовать от правообладателя на этапе «запуска» своего бизнеса.

Необходимо проводить и последующее  обучение вновь принятых работников или повышение квалификации действующих  сотрудников. Порядок обучения может  быть различным: организация обучения специально для работников пользователя и/или приглашение их на различного рода семинары, которые правообладатель проводит публично и для других пользователей.

В качестве обязанности правообладателя  в договоре может быть предусмотрено  осуществление контроля качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании  договора коммерческой концессии. Правообладателю  проще проконтролировать их качество, чем пользователю, поскольку правообладатель - обычно и создатель интеллектуальных продуктов, права на которые передаются по договору коммерческой концессии. Именно правообладатель заинтересован  в том, чтобы эти творческие продукты не обесценивались в результате выпуска  товаров (выполнения работ, оказания услуг) худшего качества.

В договоре коммерческой концессии  требования к качеству определяются путем указания либо нормативных  документов по стандартизации, образца  и (или) описания, которым должно соответствовать  качество товара, либо показателей  качества товара, либо и тому и другому.

К показателям качества могут относиться требования надежности, безопасности, энергопотребления, эргономических, эстетических, экологических, количественных, и других характеристик товара.

Правообладатель является гарантом качества продукции (работы, услуги), на которые  распространяются права. Именно поэтому, важно определение в рамках договора объема передаваемых прав и порядка  их использования, надлежащее оформление передачи и соответственно принятия коммерческого опыта и всей необходимой  пользователю информации, а также  своевременное осуществление контроля качества.

Обеспечение соответствия товаров, работ, услуг пользователя стандартам качества правообладателя - ключевое условие  франчайзинга как особой системы отношений обладателя исключительных прав и пользователя такими правами, смысл самого существования франчайзинга как специфического способа предпринимательства.

Договор коммерческой концессии не был бы синаллагматическим, если бы обязанности лежали только на правообладателе.

Пользователь обязан:

) использовать комплекс полученных  им исключительных прав в строгом  соответствии с условиями договора, в установленном объеме и надлежащим  образом (и. 2 ст. 1027, ст. 1032 ГК РФ). Эта  обязанность взаимодействует с  его правом использовать такой  комплекс (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Право  использовать исключительные права  касается главным образом тех  действий, которые может совершать  пользователь. Обязанность его состоит  в том, чтобы не выходить  за пределы пользования, установленные  договором.