Понятие и правовая природа банковской гарантии

1.1. Понятие и  правовая природа банковской  гарантии

Согласно ст. 368 ГК РФ¹ гарантом по банковской гарантии может выступать только специальный субъект, отвечающий требованиям законодательства, а именно банк, иное кредитное учреждение или страховая организация.

Гарант, лицо, по просьбе которого выдается банковская гарантия - принципал; кредитор принципала, лицо, в чей адрес должен быть произведен платеж по банковской гарантии — бенефициар.

Взаимоотношения гаранта, принципала и бенефициара, связанные с предоставлением  и исполнением обязательств по банковской гарантии, складываются следующим образом:

• заключение кредитного договора (основного обязательства), с условием обеспечения его банковской гарантией;
• заключение соглашения о предоставлении банковской гарантии;
• заключение соглашений о праве регресса и способах обеспечения исполнения обязательств принципала по данному соглашению (положения соглашений о праве регресса и способах его обеспечения могут быть включены в текст соглашения о предоставлении банковской гарантии)
• выдача банковской гарантии;
• принятие банковской гарантии;
• предъявление требований по банковской гарантии при наступлении определенного в гарантии случая;
• удовлетворение требований или отказ в удовлетворении требований по банковской гарантии;
• предъявление регрессных требований в случае удовлетворения гарантом требования бенефициара об уплате суммы по банковской гарантии, в соответствии с соглашением о предоставлении банковской гарантии.

Взаимоотношения гаранта  и принципала, связанные с предоставлением  банковской гарантии, должны быть оформлены  соглашением. В ГК РФ содержатся нормы, касающиеся соглашения между гарантом и принципалом.

Согласно п.2 ст.369 ГК РФ за выдачу банковской гарантии принципал  уплачивает гаранту вознаграждение. Соответственно операции по выдаче банковских гарантий должны быть под контролем  государства и даже возможно лицензироваться, хотя особых предписаний о лицензировании этого вида деятельности в российском законодательстве не предусмотрено. Исходя из вышесказанного, можно сделать  вывод, что расширение круга гарантов возможно только в сторону юридических  лиц, т.е. организаций. В п.1 ст. 379 ГК РФ право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

Законодатель, вводя нормы  о гарантиях, исходя из субъектного  состава гарантов, принял решение  называть гарантии банковскими. Поэтому  при расширении ряда гарантов целесообразно  именовать гарантии выданные другими  организациями независимыми гарантиями. Этот термин широко используется в  международной практике (Independent Guarantee) и может легко занять свое место  в российской практике.²

Согласно российскому  праву банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в  ней не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ).

Требование бенефициара  о выплате денежных сумм по гарантии должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (п. 2 ст. 374 ГК РФ). Фактически это означает, что гарантия вступает в силу в  момент принятия гарантом на себя одностороннего обязательства путем выдачи письменного  документа соответствующего содержания и действует в течение срока, в нем обозначенного, и являющегося существенным условием гарантии, без которого гарантийного обязательства просто не возникает. Иными словами, банковские гарантии, статутом которых является российское право, с момента их выдачи являются срочными.

Таким образом, по российскому  праву банковская гарантия содержит в своем тексте условие о сроке  ее действия.

Исходя из принципа независимости  банковской гарантии от основного обязательства  можно сделать вывод, что срок действия банковской гарантии не зависит  от срока действия основного обязательства.

Говоря же об изменении  срока действии банковской гарантии можно сделать вывод, что срок действия банковской гарантии может  быть увеличен по соглашению гаранта, принципала и бенефициара в качестве альтернативы требования бенефициара  о выплате определенной гарантией  суммы.

Основной целью предоставления банковской гарантии является обеспечение  надлежащего выполнения принципалом  своих обязательств перед бенефициаром (п. 1 ст. 369 ГК РФ). При этом ГК РФ не содержит положений, предусматривающих признание  банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного  обязательства.

Важнейшим свойством банковской гарантии, отличающей ее от других видов  обеспечения исполнения обязательств является ее независимость от основного  обязательства. В этом смысле она  может быть противопоставлена всем другим способам обеспечения исполнения обязательств, носящим, как правило, акцессорный характер³.

К основным юридическим свойствам  банковской гарантии относится ее безотзывность. Согласно ст.373 ГК РФ "Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное". Безотзывность банковской гарантии обеспечивает определенную стабильность отношений участников сделки.

Отличительной особенностью правового регулирования банковских гарантий в российском законодательстве является его диспозитивность. В  то же время, высокая степень диспозитивности  правового регулирования, выражающаяся в незначительном количестве прямых предписаний и отсутствии запретов, снижает эффективность реализации правовых норм и придает им в значительной степени декларативный характер.

В соответствии со ст. 379 ГК РФ будет использоваться термин «соглашение» для обозначения договора, устанавливающего обязательственные отношения между  принципалом и гарантом.

В соответствии со ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских  прав и обязанностей. Договор считается  заключенным, если сторонами, в требуемой  в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК РФ). Таким образом, ГК РФ называет соглашением взаимосвязанные  действия лиц, приводящие к заключению договора. О том, что договор представляет собой соглашение, писали Д.И. Мейер, О.С. Иоффе и другие⁴.

Е.А. Суханов объясняет  термин «соглашение» как «взаимное  волеизъявление двух или более лиц»⁵.

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский называют «соглашение матерью договора, которая порождает все возможные  последствия в договоре, включая  применение и нормативных и квазинормативных регуляторов»⁶.

Таким образом, соглашение о  выдаче банковской гарантии - это согласное  выражение воли взаимодействующих  сторон в форме единого волевого акта, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Учитывая обеспечительный  характер банковской гарантии, целью  сделки по выдаче банковской гарантии является предоставление бенефициару  обеспечения исполнения обязательств принципала по кредитному договору с  бенефициаром⁷.

Соглашение о выдаче банковской гарантии порождает права и обязательства  лишь для гаранта и принципала. Из этого следует, что данное соглашение является двухсторонней сделкой. Гарант и принципал при заключении соглашения преследует каждый свою цель.

Целью принципала является получение  необходимой ему банковской гарантии.

Гарант же преследует следующие  цели:

а) получить плату за выдачу банковской гарантии;

б) получить право требовать  в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии;

в) определить каким образом  будет обеспечено право требования уплаты в порядке регресса суммы, выплаченной гарантом по банковской гарантии;

г) установить размер своей  ответственности по банковской гарантии.

Как отмечает А.Г. Калпин, сделка, для совершения которой необходимо выражение каждой из двух сторон согласованной  воли, должна быть признана двухсторонней. Иными словами, необходимо совпадение двух встречных волеизъявлений. Поскольку  волеизъявления исходят от каждой из двух сторон, такие сделки называют также взаимными.

Отсюда следует, что соглашение о предоставлении банковской гарантии является взаимной сделкой.

В зависимости от того, может  ли сделка быть действительной только при наличии ее правового основания  или независимо от этого, сделки делятся  на каузальные (от лат. «causa» - основание) и абстрактные (от лат. «abstrahere» -отвлекать)⁸.

Действие гаранта по выдаче банковской гарантии бенефициару направлено на исполнение обязанности гаранта  по соглашению о предоставлении банковской гарантии, заключенному между ним  и принципалом. Таким образом, основанием сделки гаранта по выдаче обязательства  в форме гарантии является встречное  предоставление принципала по заключенному между ними соглашению. Соответственно соглашение о предоставлении гарантии является каузальной сделкой.

Наличие или отсутствие соглашения о предоставлении банковской гарантии никак не влияет на действительность самой банковской гарантии.

Эта точка зрения подтверждается практикой арбитражных судов  Российской Федерации⁹.

Принципалу, обращающемуся  в банк за банковской гарантией, необходимо заполнить заявление на выдачу банковской гарантии. Это заявление обычно содержит следующие сведения:

1) в какой срок должна  быть предоставлена интересующая  принципала банковская гарантия;

2) какое основное обязательство  обеспечивается банковской гарантией  и наименование бенефициара;

3) характеристики банковской  гарантии (отзывная/безотзывная, уменьшаемая/не  уменьшаемая, могут ли передаваться  права по банковской гарантии  другим лицам, условия платежа  по банковской гарантии и т.п.);

4) пределы ответственности  гаранта;

5) срок действия гарантии;

6) финансовые источники,  из которых принципал может  удовлетворить требование гаранта  о возмещении в порядке регресса  сумм, уплаченных бенефициару по  банковской гарантии;

7) способы обеспечения  регрессных прав по выдаваемой  банковской гарантии.

В соответствии с соглашением  о предоставлении банковской гарантии принципал должен возместить в порядке  регресса гаранту денежную сумму, уплаченную бенефициару.

Предусматриваемая соглашением  о предоставлении банковской гарантии возможность предъявления регрессного  требования гаранта к принципалу, как и любое обязательство, может  быть обеспечена способами, указанными в ст. 329 ГК РФ. Обоснованность этого  вывода подтверждается практикой, сложившейся  в банковской деятельности. Предоставление банковских гарантий без заключения соглашения об обеспечении права  регресса - крайне редкий случай.

Отдельными учеными соглашение о предоставлении банковской гарантии трактуется как договор, на основании  которого гарант обязуется в интересах  принципала, но от своего имени, совершить  сделку по выдаче гарантии за обусловленное  вознаграждение и высказывается  мнение, что такое соглашение представляет собой договор комиссии. Такой  вывод делает, например, Л.А. Новоселова в работе, посвященной гражданско-правовому  обеспечению исполнения банковских сделок.¹⁰

Г.А. Аванесова считает, что  соглашение о предоставлении банковской гарантии является по своей сути договором  купли-продажи¹¹.

Подобные позиции на наш  взгляд представляются спорными.

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (п. 1 ст. 990 ГК РФ¹²). По сделке, совершенной комиссионером с третьими лицами, приобретает права и становится обязанным комиссионер.

По соглашению о предоставлении банковской гарантии одна сторона (гарант) обязуется за вознаграждение выдать свою банковскую гарантию, а принципал - уплатить обусловленную сумму вознаграждения. Банковская гарантия выдается за счет принципала. Банковская гарантия обычно или безвозмездно передается принципалом  бенефициару в качестве способа  обеспечения заключаемого между  ними кредитного договора, или самостоятельно получается бенефициаром у гаранта, однако это обстоятельство не превращает соглашение в сделку, совершаемую  в пользу третьего лица - бенефициара.

В соответствии со ст. 999 ГК РФ по исполнении поручения комиссионер  обязан представить комитенту отчет  и передать ему все полученное по договору комиссии. Принципал же не предоставляет бенефициару отчета о своих действиях. Комитент обязан принять от комиссионера все исполненное  по договору и освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед  третьим лицом по исполнению комиссионного  поручения (ст. 1000 ГК РФ). Принципал может  принять от гаранта банковскую гарантию, а может и отказаться сделать  это, по различного рода основаниям.

Комитент обязан помимо уплаты комиссионного вознаграждения возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения  суммы (ст. 1001 ГК РФ). Гарант же должен получить от принципала вознаграждение за предоставление банковской гарантии (если иное не предусмотрено  соглашением о ее предоставлении), а в случае неуплаты суммы вознаграждения - вправе отказать в выдаче гарантии. Дополнительные расходы в связи с исполнением соглашения о предоставлении банковской гарантии гарант не несет.